Cláusulas de Não-Concorrência – Alienação de estabelecimento não é igual à de empresa
Cláusulas de Não-Concorrência – Alienação de estabelecimento não é igual à de empresa
Por Cristianne Saccab Zarzur, Vânia Marques Ribeiro Moyano e Marcos Pajolla Garrido
Uma questão aparentemente simples, mas que pode gerar grandes impactos negociais, motivou-nos a explorar o tema deste artigo: na ausência de disposição contratual expressa quanto à obrigação de não concorrência em contratos de compra e venda, aplica-se automaticamente a disposição do artigo 1.147 do Novo Código Civil (“NCC”), que assim dispõe: “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”?
Histórico
A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 170, inciso IV, que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio da livre concorrência. Nesse contexto, qualquer pacto ou obrigação de não concorrência, a princípio, poderia ser entendido como uma limitação de tal princípio, tutelado constitucionalmente.
Entretanto, existem determinadas situações que demandam uma flexibilização desse preceito, em razão da existência de imperativos de igual importância, como o da livre iniciativa. De fato, a flexibilização do princípio da livre concorrência deve ser considerada legítima para conferir maior efetividade e concretude ao princípio da livre iniciativa, de modo que ambos possam coexistir de forma harmônica. É justamente sob essa ótica que se inserem as cláusulas de não-concorrência.
As cláusulas de não concorrência visam impedir que o alienante exerça concorrência com o adquirente (por um período de tempo determinado), favorecendo-se da expertise adquirida no exercício de sua anterior atividade empresária. Igualmente, nas associações e joint-ventures, situações em que há convergência de esforços e interesses empresariais com o intuito de partilhar riscos e resultados, as cláusulas de não-concorrência são muitas vezes necessárias para garantir o sucesso do negócio, ao disporem que os sócios não poderão concorrer com o objeto da sua associação.
Esse também é o entendimento consistentemente defendido pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), órgão responsável pelo julgamento de atos de concentração econômica no Brasil, que entende como válidas as cláusulas de não-concorrência desde que elas sejam limitadas no tempo, no espaço, e guardem relação específica com o mercado relacionado ao negócio objeto da operação.
Dúvida
É nesse contexto que surge a dúvida acima transcrita: se por acaso em uma negociação de compra e venda as partes não endereçam a questão da não-concorrência, estariam automaticamente sujeitas à previsão do artigo 1.147 do NCC?
A princípio a resposta parece ser afirmativa. Porém, uma análise mais detalhada do dispositivo legal leva a concluir que sua aplicabilidade pode ser entendida como restrita a determinadas situações específicas, como passamos a expor.
De acordo com o artigo 1.142 do NCC, considera-se um “estabelecimento” todo complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. O artigo 1.143, por sua vez, expressamente autoriza que um estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com sua natureza. Nessa linha, e considerando a previsão do artigo 90[1], também do NCC, grande parte da doutrina brasileira considera um estabelecimento como uma “universalidade de fato”.
Na condição de universalidade de fato, um estabelecimento pode ser objeto de uma operação de compra e venda, o que poderia levar à conclusão de que sua alienação se equipara à alienação de empresas. Contudo, tanto a natureza legal, quanto a transferência da propriedade são diferentes no caso de uma alienação de estabelecimento e de uma alienação de empresa. De fato, enquanto a natureza de um estabelecimento é uma universalidade de fato, que pode ser objeto de relações legais, uma empresa é uma entidade legal e, portanto, está sujeita a direitos. Em outras palavras, no âmbito jurídico, diferentemente de um estabelecimento, uma empresa é uma entidade que pode adquirir e exercer direitos, e também assumir e cumprir obrigações.
Além disso, a alienação de um estabelecimento é caracterizada como a negociação de bens, e deve ser formalizada por um Contrato de Trespasse, que está sujeito a formalidades específicas, nos termos do artigo 1.144 do NCC. A alienação de participação societária em uma empresa, por sua vez, é formalizada por um contrato de compra e venda de ações ou quotas, dependendo da natureza jurídica da sociedade. Neste caso, salienta-se, não há qualquer transferência de bens ou ativos que constituem o estabelecimento, uma vez que eles remanescem como propriedade da empresa.
Conclusão
Com base no exposto, pode-se concluir com razoável segurança que a disposição do artigo 1.147 do NCC é explícita e se refere a estabelecimentos e, portanto, deveria ser aplicada tão somente a essa hipótese específica, não podendo ser estendida à alienação de empresas.
O Cade não enfrentou até o momento essa discussão jurídica. A Procuradoria do Cade (“ProCADE”), em muitas ocasiões expressou o entendimento de que, nos casos de compra e venda (em geral) em que o prazo da obrigação de não concorrência excedesse 5 anos, deveria haver uma limitação desse lapso temporal a 5 anos, em linha com o disposto no artigo 1.147 do NCC[2]. Absolutamente razoável tal entendimento, na medida em que se utiliza do artigo 1.147 do NCC como parâmetro temporal, para a validação do prazo de cláusulas de não-concorrência. Tais pareceres, porém, não adentraram no mérito da aplicabilidade de tal dispositivo a “empresas” ou a “estabelecimentos”[3].
Não obstante essa aparente omissão, por todo o exposto acima, somos do entendimento de que, na ausência de estipulação expressa em contratos de compra e venda de empresas, não cabe a aplicação do artigo 1.147 do NCC, devendo prevalecer a livre intenção das partes contratantes. De qualquer forma, a fim de evitar interpretações equivocadas, em vista da ausência de um entendimento consolidado a respeito do tema, seja no âmbito cível, seja na esfera do Direito da Concorrência, é recomendável que, em operações de compra e venda de empresas, sempre seja disciplinada a obrigação (ou não) de não concorrência.
[1] Art. 90: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único: Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.
[2] Nesse sentido, a título de exemplo, Parecer ProCADE 225/2008 emitido no âmbito do Ato de Concentração nº. 08012.001133/2008-31; e Parecer ProCADE 548/2005 emitido no âmbito do Ato de Concentração nº. 08012.006008/2005-75.
[3] Apenas por completude da discussão, mencione-se que em alguns casos não tão recentes, que envolveram operações de aquisição, a ProCADE chegou a sugerir a aplicação automática do artigo 1.147 do NCC em vista da ausência de disposição contratual a respeito da obrigação de não concorrência. Nesse sentido, a título de exemplo, Parecer ProCADE 116/2009 emitido no âmbito do Ato de Concentração nº. 08012.009489/2008-13; Parecer ProCADE 147/2009 emitido no âmbito do Ato de Concentração nº. 08012.010066/2008-46; e Parecer ProCADE 166/2009 emitido no âmbito do Ato de Concentração nº. 08012.002129/2008-91. As decisões finais do CADE nesses casos não abordaram expressamente essa recomendação.
Fonte: Conjur