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Nota de débito – Reembolso de despesas pode ser isento de tributação

Por Paulo Attie

O presente trabalho objetiva refletir sobre a pretensão fiscal em levar à tributação os valores cobrados por meio de “Nota de Débito” para restituir as “Despesas Reembolsáveis”, quando da prestação de serviços, pelo contribuinte, para seus clientes.

A remessa por uma empresa a outra, de valores a título de “despesas reembolsáveis,” ou “reembolso de despesas”, pode gerar discussões quanto a sua natureza; se tais valores reportam-se a parte da contraprestação por um serviço prestado e, portanto, parte do preço do serviço e deste modo receita tributável; ou, de outro lado, se tratam de mera recomposição patrimonial, sendo neste caso simples entradas financeiras sem se consubstanciar em receita, ou seja, em acréscimo patrimonial para a entidade reembolsada.

O risco que se afigura é de que tais valores que se pretendam reembolsados a título de despesas, incorridos pelo contribuinte, venham a ser considerados pelo Fisco (Federal e Municipal) como sendo na verdade custo dos seus serviços, e portanto, parte do seu preço, que assim sendo, deveriam ser normalmente oferecidos à tributação, sob pena de caracterização de omissão de receitas.

Neste sentido, trazemos normativos que exemplificam a pretensão fiscal, como, por exemplo, o Regulamento do ISS do Rio de Janeiro:

“Artigo 10. (…)

1º – Considera-se preço tudo que for cobrado em virtude da prestação do serviço, em dinheiro, bens, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso, reajustamento, doação, contribuição, patrocínio ou dispêndio de qualquer natureza, sem prejuízo do disposto neste Capítulo e no Capítulo IX deste Título”

A Receita Federal do Brasil, com sua sede arrecadatória, possui entendimento neste mesmo sentido, confira as decisões ilustrativas abaixo:

“Reembolso de despesa. Integram o faturamento, base de cálculo da Cofins, os valores contabilizados como reembolso de despesas.[i]

"Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL

Ementa: ESTIMATIVA. BASE DE CÁLCULO. As demais receitas não compreendidas no conceito de receita bruta, tais como as financeiras ou o reembolso de despesas, integrarão, pelo todo, o valor da base de cálculo da contribuição mensal por estimativa.[ii]

“PIS/COFINS – BASE DE CÁLCULO – DISPOSIÇÃO CONTRATUAL – Os valores recebidos pela pessoa jurídica vinculados a contrato de prestação de serviços correspondem a receita, base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que definidos no instrumento contratual como reembolsos de despesas.”[iii]

O cenário ideal então seria o contribuinte embutir todas as despesas previsíveis no custo do serviço, calculando-se “por dentro” o impacto fiscal gerado para a posterior precificação destes serviços e repasse aos clientes. Ocorre que tal prática com certeza tornaria o preço dos serviços nenhum pouco competitivo.

Para evitar qualquer hipótese de autuação fiscal, o contribuinte deveria então simplesmente recolher a tributação também sobre as despesas reembolsáveis, deixando de emitir as respectivas notas de débito, ainda que haja previsão expressa para tanto no contrato. A questão é que tal estratégia se mostra excessivamente conservadora e bastante onerosa, em especial quando analisada a jurisprudência judicial atual, podendo, então, não ser a mais recomendável, em face da relação risco/retorno.

Tributar todas as despesas incorridas por conta e ordem do cliente, sem sombra de dúvidas, resultará numa oneração demasiada dos preços a serem praticados pelo contribuinte e consequentemente na redução de sua competitividade no mercado, já que inúmeras empresas utilizam as Notas de Débito, sem falar que várias pessoas jurídicas de direito público, ao tomarem serviços de particulares, expressamente aceitam em seus Editais e minutas contratuais padrão, a emissão de notas de débito para que o prestador de serviços seja ressarcido das “despesas reembolsáveis” incorridas por conta da prestação dos serviços contratada.

Nesta linha de raciocínio é que, a nosso ver, se observados os critérios e cuidados ao final descritos, a pretensão fiscal versando sobre as “despesas reembolsáveis”, seja no âmbito federal, seja no âmbito municipal, é passível de ser derrubada, inicialmente na própria esfera administrativa, e, em sendo necessário, posteriormente, na esfera judicial, consoante ilustram as decisões administrativas e judiciais colacionadas abaixo, as quais houveram por bem não encampar o entendimento do Fisco. Confira decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que ilustra a temática:

“FATO GERADOR. REEMBOLSO DE DESPESAS. EXCLUSÃO. A amplitude da base de cálculo da Cofins, dada pela Lei 9.718/98, não alcança os valores escriturados a título de reembolso de despesas, porquanto estes não representam ingresso de receita nova.”

Pois bem, o conceito de receita, já utilizado no nosso ordenamento jurídico, é elemento fundamental para o diferenciarmos dos chamados reembolsos de despesas. Sob a ótica do direito privado, Bernardo Ribeiro de Moraes manifestou-se sobre o conceito de receita:

“O conceito de receita acha-se relacionado ao patrimônio da pessoa. Quem aufere receita, recebe um valor que vem alterar o seu patrimônio a sua riqueza.

Receita, do latim “recepta” é o vocábulo que designa recebimento, valores recebidos. Receita é o vocábulo que designa o conjunto ou a soma de valores que ingressam no patrimônio de determinada pessoa.

Podemos definir receita como toda entrada de valores que, integrando-se ao patrimônio da pessoa (física ou jurídica, pública ou privada), sem quaisquer reservas ou condições, venha acrescer o seu vulto como elemento novo e positivo.”[iv] (g.n)

Esta definição, inclusive, é corroborada pela Norma Internacional de Contabilidade NIC-18, que conceitua receita como sendo o ingresso bruto de dinheiro, contas a receber ou outros valores que surgem no curso das atividades normais de uma empresa pela venda de mercadorias, prestação de serviços e pelo uso por terceiros de recursos das empresas geradores de juros, royalties e dividendos.

Por outro lado, no legítimo reembolso de despesas adiantadas pelo contribuinte por conta e ordem de seu contratante, não há que se falar em acréscimo patrimonial, mas tão somente recomposição do status quo ante.

E, concluindo, compartilhamos da lição de Eduardo Bottallo:

"(…) os contribuintes (…) têm o direito de não considerar, como receitas próprias, valores que apenas transitam por seus livros fiscais, sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. Tal é o caso, v. g., dos montantes a ele repassados para satisfação de despesas incorridas por conta e ordem de terceiros, ou para pagamento, aos efetivos prestadores, por serviços por eles apenas intermediados".[v]

O que ocorre é, como o próprio nome diz, o mero reembolso de uma parte à outra, de valores que uma incorreu em nome e por conta da outra. Deste modo, tais valores reembolsados não devem ser submetidos à tributação, entendimento este respaldado pelas decisões abaixo do E. STJ, segundo o qual no reembolso de despesas não há acréscimo patrimonial, os valores não transitam em contas de resultado e portanto não devem ser submetidos à tributação confira:

“EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. DESPESAS REFERENTES A VALORES QUE SERÃO REPASSADOS A TERCEIRO E POSTERIORMENTE REEMBOLSADOS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

I – A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não sendo possível incluir nesse valor importâncias que não serão revertidas para o prestador, mas simplesmente repassadas a terceiros, mediante posterior reembolso. (…)”[vi]

“ISS. DESPESAS. REEMBOLSO. TERCEIROS. CONSULTORIA EMPRESARIAL

Prosseguindo o julgamento, a Turma entendeu que não cabe a inclusão, na base de cálculo do ISS, de importâncias decorrentes de reembolso de despesas por serviços de consultoria empresarial prestados por terceiros (art. 9º do DL n. 406/1968). Precedentes citados: REsp 411.580-SP, DJ 16/12/2002; REsp 618.772-RS, DJ 19/12/2005, e REsp 224.813-SP, DJ 28/2/2000.”[vii]

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. BASE DE CÁLCULO. REEMBOLSO DE DESPESAS DE VIAGEM, ALIMENTAÇÃO E ESTADA DE EMPREGADOS QUANDO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM OUTRA LOCALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN.

1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no art. 9°, caput, do Decreto-Lei no 406/68.

2. Destarte, o preços do serviço é a contraprestação que o tomador ou usuário do serviço deve pagar diretamente ao prestador, vale dizer, o valor a que o prestador faz jus, pelos serviços que presta.

3. Consectariamente, as despesas realizadas com viagens, alimentação e estada de funcionários, para prestação do serviço em localidade diversa do estabelecimento do prestador, ostentam natureza indenizatória em virtude do repasse ao contratante para posterior reembolso, não integrando a remuneração pelo serviço prestado, porquanto não realizadas em favor de quem as efetuou.

4. É cediço na jurisprudência da Corte que somente os gastos com a própria atividade são objeto de tributação pelo ISS, não podendo ser deduzidos para a apuração do resultado, sob pena de o preço do serviço deixar de ser a receita bruta a ele correspondente.

5. Outrossim, não podem ser considerados como referidos valores os recebidos de outrem para adimplir obrigações (não do prestador) de terceiro, cujo negócio é por aquele administrado, sob pena de não se distinguir o conceito de despesa com o de custo da prestação do serviço, e de valores pertencentes a terceiros.

(…)” [viii]

“TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. BENS MÓVEIS. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA DEVEDORA TRIBUTÁRIA. REEMBOLSOS DE IMPORTÂNCIAS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO SERVIÇOS PRESTADOS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A Autora, como locadora de automóveis, aluga seus veículos com o tanque de combustível cheio, sendo contratado que o locatário deve restituir o carro no prazo combinado igualmente com o tanque cheio. Quando isto não ocorre na devolução do veículo, a Autora providencia a reposição do combustível gasto e realiza a cobrança do locatário, à parte, destacando na Nota Fiscal que referida receita não é tributada pelo ISS, pois não integra o preço do serviço, que é a base de cálculo do imposto.

2. O mesmo procedimento é adotado pela Autora com relação a despesas com franquias de seguros. Quando o veículo locado sofre qualquer tipo de abalroamento, a empresa seguradora da Autora cobre as despesas e emite cobrança de uma franquia, a qual posteriormente é cobrada do Locatário responsável, como reembolso de despesas, conforme previsto no contrato de locação. Da mesma forma que ocorre com relação às demais despesas, a Autora não recolhe o ISS sobre esta quantia, visto que a mesma não integra o preço do serviço.

3. A base de cálculo de incidência, "in specie", face à natureza da atividade da locadora, é a locação de veículos, pura e simplesmente, e não serviços correlatos, mas não afins, que não fazem parte da espécie de serviços prestados pela locadora.

4. Os reembolsos que se pretende façam parte dos serviços não podem vingar, simplesmente porque são serviços prestados por terceiros, sem qualquer relação direta com a atividade principal exercida pela locadora, que é a locação de veículos.

5. Os serviços referidos não são, propriamente, receita da locadora. Os que estão sujeitos à base tributária, "in casu", são os locativos, tão apenas estes, os que, verdadeiramente, constituem a receita propriamente dita do locador.6. Recurso improvido.”[ix]

TRIBUTÁRIO – ISS – BASE DE CÁLCULO – PREÇO DO SERVIÇO – REEMBOLSOS DE IMPORTÂNCIAS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO SERVIÇOS PRESTADOS – NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – RECURSO ESPECIAL NÃO-CONHECIDO.

Cuida-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl.584):

"ISS – AGENTES DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL – REEMBOLSO DE DESPESAS JUNTO AO INPI – BASE DE CÁLCULO. Nas prestações de serviços que envolvam os agentes de propriedade industrial a base de cálculo é o preço do serviço, nele deduzidas as despesa pertinentes ao Instituo Nacional de Propriedade Industrial – INPI – e aos órgãos administrativos correlatos, eis que estas constituem meras entradas a serem repassadas a terceiros, máxime quando destacadas nas respectivas notas fiscais."

Os embargos de declaração opostos contra a decisão acima transcrita foram rejeitados (fl.605).

Alega o recorrente que o Tribunal a quo violou os artigos 165, 458, II e II, 535, I e II, do Código de Processo Civil e, ainda, contrariou o art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, aduzindo, em síntese, que "considera-se preço do serviço, o valor total recebido em conseqüência da prestação da atividade , sendo vedada qualquer dedução, salvo expressamente prevista em lei" (fl. 619).

Contra-razões apresentadas (fls. 637/652).

Juízo negativo de admissibilidade (fls. 663/669), subiram os autos a esta Corte por força de agravo de instrumento.

É, no essencial, o relatório.

A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não sendo possível incluir, nesse valor, importâncias que não serão revertidas para o prestador, mas simplesmente repassadas a terceiros, por meio de posterior reembolso.

Sérgio André da Rocha Gomes da Silva, in "Revista Dialética de Direito Tributário 54", março de 2000, p. 100, explicita ainda que: "o imposto sobre serviços tem como fato gerador a prestação de um dos serviços elencados na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68.

Por outro lado, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. A prestação do serviço, a atividade humana de cunho intelectual ou material, que vem a ser o fato gerador, e cujo valor é a base de cálculo do imposto. Desta forma, apenas o valor da prestação do serviço em si pode ser considerada base de cálculo do ISS, não podendo ser considerado como tal qualquer dispêndio incorrido pelo prestador do serviço, e posteriormente recebido por este a título de reembolso".

Das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica, à espécie, o enunciado da Súmula 83/STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."[x]

Portanto, as decisões mencionadas respaldam a emissão de Nota de Débito para as “despesas reembolsáveis”, forte na premissa de que estas não se confundem com preço dos serviços e portanto em receita auferida, de forma que os valores recebidos sob esta rúbrica, desde que devidamente comprovados e relacionados aos serviços contratados, nos termos do artigo 299 do RIR/99[1], não devem ser submetidos à tributação.

Interessante ainda trazer à baila, julgado do CARF que se reporta especificamente aos contratos por administração, espécie contratual menos utilizada por “abrir” ao tomador de serviços os custos reais e o efetivo lucro da operação, no qual foi cancelada a autuação fiscal que pretendia tributar todas as despesas assumidas pelo contratado em nome e por conta da contratante com os subcontratados, confira:

“COFINS – BASE DE CÁLCULO – (…) Inadmissível a exclusão das receitas repassadas por empreiteiras, para o pagamento das subempreitadas, por carência de determinação legal tanto na legislação de regência da contribuição quanto na legislação do Imposto de Renda, que poderia ser adotada subsidiariamente. III) Em obras contratadas sob o regime de administração, todas as aquisições e contratações se efetivam em nome e por conta da contratante, inexistindo a necessidade de emissão de nota fiscal de serviços do contratado em benefício do contratante para o simples reembolso de despesas. Recurso parcialmente provido.”[xi]

Em conclusão, temos que eventual enquadramento dos valores recebidos a título de reembolso de despesas como sendo receitas, por parte do Fisco pode ser devidamente combalido pelas diversas decisões administrativas e judiciais não admitindo a tributação destes valores, desde que observados, no mínimo, os cuidados abaixo, para a prática deste procedimento: (i) o reembolso das despesas deve estar expressamente previsto nos contratos assinados entre o contribuinte e seus clientes; (ii) as despesas devam referir-se a gastos necessários, usuais e comprovados, nos termos do artigo 299 do RIR/99; (iii) as despesas não devem tentar disfarçar efetivos custos da prestação de serviços do contribuinte, mas sim se limitarem a valores necessários à conclusão do objeto contratado por ele adiantados por conta e ordem do tomador dos seus serviços; (iv) as despesas que puderem ser assumidas e pagas diretamente pelo cliente do contribuinte ao fornecedor assim deve ser feito, por precaução; (v) deve haver razoabilidade entre a proporção do valor do preço dos serviços faturado pelo contribuinte e das despesas reembolsáveis para tanto. (Exemplo, a contrario sensu: inadmissível que o valor das despesas a serem reembolsadas seja superior ao valor do próprio preço do serviço prestado.)

[1] Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).

§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).

§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.

[i] (Processo de Consulta n. 145/07, MIRZA MENDES REIS – Chefe de Divisão, 23.01.2008)

[ii] (Processo de Consulta 34/07 – FRANCISCO PAWLOW – Chefe)

[iii] (ACÓRDÃO Nº 13-14197 de 26 de Outubro de 06)

[iv] In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 60, ed. Dilética, p.26

[v] Base Imponível do ISS e das Contribuições para o PIS e COFINS, Repertório IOB de Jurisprudência – 1ª Quinzena de Dezembro de 1999 – nº 23/1999, Caderno 1, p. 667.

[vi] (RECURSO ESPECIAL Nº 618.772 – RS (2003/0233315-0); Relator:Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116); órgão julgador T1 – PRIMEIRA TURMA; data do juldamento 08/11/2005)

[vii] REsp 621.067-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/4/2007.

[viii] (REsp 788.594/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2007, DJ 08/03/2007 p. 167)

[ix] (REsp 224.813/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/1999, DJ 28/02/2000 p. 57)

[x] RECURSO ESPECIAL Nº 1.094.948 – MG (2008/0224354-0) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

[xi] (Recurso n. 106029, Segunda Câmara, Rel. Tarásio Campelo Borges)

Paulo Attie é advogado e sócio do escritório Attie & Advogados Associados.

Fonte: Consultor Jurídico

Cesta alimentação – Vale não consegue derrubar auxílio previsto em acordo

A Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) deve manter a concessão da cesta-alimentação a um ex-empregado aposentado por invalidez. Foi o que determinou a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A empresa alegou que, devido a aposentadoria do trabalhador, as cláusulas do contrato de trabalho estavam suspensas, inclusive para concessão de cesta-alimentação.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região do Espírito Santo afirmou que o acordo coletivo que estabeleceu o fornecimento da cesta-alimentação, em pecúnia, não se limitou aos empregados da ativa. Além disso, o benefício era concedido aos empregados e sua condição não se perde ao ser aposentado por invalidez.

O TRT-ES considerou ainda que a Vale não demonstrou sua filiação ao Programa de Alimentação do Trabalhador. Portanto, o pagamento deve ser feito inclusive durante a suspensão do contrato de trabalho.

O ministro João Batista Brito Pereira, relator do processo no TST, destacou que a aposentadoria por invalidez não é causa de extinção do contrato de trabalho, mas de suspensão, paralisando os efeitos principais do vínculo de emprego. Para ele, neste caso, a suspensão do contrato não atinge o auxílio cesta-alimentação, pois se trata de benefício decorrente do acordo coletivo. Por unanimidade, o Recurso de Revista da Vale não foi acolhido. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

RR-54800-02.2007.5.17.0012

Fonte: Consultor Jurídico

Mestre das Arcadas – A influência de Dalmo Dallari nas decisões judiciais

Por Ricardo Lewandowski

O professor Dalmo, como é conhecido por seus alunos e admiradores, conseguiu harmonizar, em sua trajetória de vida, duas vocações que Max Weber considerava, em princípio, antagônicas: a ciência e a política. Superando dificuldades teóricas e práticas antepostas à conciliação dessas duas nobilíssimas vocações, o festejado mestre das Arcadas logrou mesclá-las com sabedoria, delas extraindo aquilo que Weber lhes atribuía de melhor.

“Se estivermos”, afirmava o sociólogo alemão, no tocante à primeira vocação, “enquanto cientistas, à altura da tarefa que nos incumbe (…) poderemos compelir uma pessoa a dar-se conta do sentido último de seus próprios atos ou, quando menos, ajudá-la nesse sentido” [1]. Quanto à segunda vocação, fazia uma distinção entre viver da política e viver para a política, assentando que, no primeiro caso, cuida-se da atividade daqueles que nela enxergam apenas “uma permanente fonte de rendas”, atitude infelizmente pouco rara nos dias que correm.

Já viver para a política, de acordo com Weber, significava a pessoa “achar equilíbrio interno e exprimir valor pessoal, colocando-se a serviço de uma ‘causa’ que dá significado à sua vida” [2]. Requer um esforço tenaz e enérgico que exige, ademais, paixão e senso de proporção na busca do impossível para encontrar o possível [3]. Demanda dos que se dispõem a enfrentá-lo não apenas a qualidade de líder, mas sobretudo a de herói, que se arma com “toda força de alma que lhes permita vencer o naufrágio de todas as suas esperanças”. É a qualidade daqueles capazes de dizer “a despeito de tudo!” [4].

No enfrentamento dos múltiplos desafios com os quais se deparou ao longo de sua profícua existência, o professor Dalmo acabou por resgatar o ideal que os antigos gregos denominavam de arete, virtude personificada originalmente no herói homérico Aquiles, guerreiro a um só tempo corajoso, valoroso e honrado, cujos feitos foram imortalizados na famosa Ilíada. Superada a fase heróica da civilização helênica, Sócrates passou a identificar o conceito com o conhecimento racional do bem, lembrando àqueles que injustamente o perseguiam, em sua derradeira preleção, perenizada na comovente Apologia, que a autêntica arete “não provém da riqueza”, mas, ao revés, é “a riqueza ou qualquer outra coisa útil aos homens, quer na vida pública quer na vida privada", que deriva da virtude [5]

O ideal praticado pelo professor Dalmo, a rigor, assemelha-se mais à arete desenvolvida pelos gregos a partir do século V a.C., quando se alargou o conceito de cidadania e, por consequência, a participação popular na gestão das distintas poleis. O conceito de arete sofreu, então, significativa inflexão para identificar-se com a noção de virtude cívica. Esses novos valores, que privilegiavam o envolvimento dos cidadãos na discussão sobre os rumos da polis, passaram a ser transmitidos às futuras gerações por meio de uma paideia. Mais do que mera técnica pedagógica, a paideia buscava oferecer ao homem o conhecimento necessário para viver em harmonia consigo mesmo e com os demais integrantes da comunidade política. Platão a conceituava como a educação “que enche o homem do desejo e da ânsia de se tornar um cidadão perfeito, e o ensina a mandar e obedecer, sobre o fundamento da justiça” [6].

A seu modo, o professor Dalmo tornou-se o legítimo herdeiro e propagador de uma paideia renovada. Praticou, desde sempre, essa pedagogia existencial e cívica, definindo-a, em tocante síntese, no discurso que pronunciou ao receber o título de professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, da seguinte maneira: “(…) fiz do exercício da docência uma espécie de Advocacia para todo o povo, fazendo também da Advocacia uma espécie de docência permanente para todo o povo, estimulando a crença no Direito e mostrando os caminhos jurídicos para a busca de efetividade na proteção e fruição dos direitos consagrados na Constituição e nas leis” [7].

A vocação para a ciência atraiu-o precocemente para o magistério. Pouco tempo depois de concluir o bacharelado em 1957 na veneranda Faculdade do Largo São Francisco, nela passou a lecionar, não sem antes vencer a resistência dos que se opunham às suas idéias e práticas inovadoras. Mas só obteve o direito de ministrar aulas definitivamente na “velha e sempre nova Academia” no ano de 1963, após defender com êxito a Livre-Docência de Teoria Geral do Estado. Em 1974, conquistou a vaga de professor titular daquela disciplina, vencendo com brilho e competência disputado concurso público. Desde o início da carreira praticou uma paideia ajustada aos novos tempos, preferindo manter com seus alunos, dentro e fora das classes, um permanente diálogo socrático, ao invés de centrar esforços nas preleções ex cathedra.

Nomeado Diretor da Faculdade em 1986, promoveu importantes inovações, a exemplo da modernização dos métodos de ensino e aprendizagem, sobretudo com a generalização dos seminários em todas as disciplinas. Foi escolhido, em 1998, coordenador da Cátedra UNESCO de Educação para a Paz, Direitos Humanos, Democracia e Tolerância instituída na USP. Deixou a docência regular, no final de 2001, em razão da aposentadoria compulsória, continuando, porém, a divulgar suas ideias em aulas, palestras e conferências por todo o Brasil e também no exterior.

No Velho Mundo, deu aulas, como professor convidado, nas Universidades de Paris X, na França, de Camerino e La Sapienza, na Itália, e de Santiago de Compostela, na Espanha. Participou, ainda, como conferencista, das celebrações do centenário da Universidade de Keyo, em Tóquio. Na América do Norte, lecionou, nas Universidades de Harvard, Columbia, Stanford e Nova York, nos Estados Unidos. E na Universidade de Calgary, Canadá, debateu a questão indígena, à qual é especialmente devotado.

A militância política levou-o a presidir, no auge do regime autoritário, a Comissão de Justiça e Paz da Arquidiocese de São Paulo, criada em 1971, fazendo com que a atuação do órgão se voltasse integralmente para a promoção e defesa dos direitos humanos. Durante sua gestão, a CJP salvou muitas vidas, localizou inúmeras pessoas presas ilegalmente, abrigou e defendeu vários perseguidos políticos, inclusive vindos de fora do país. Ele mesmo foi preso em abril de 1980, pelo Departamento de Ordem Política e Social de São Paulo, acusado de subversão por dar assistência jurídica a sindicalistas. Três meses depois, já solto, sofreu um atentado, que o deixou ferido, pouco antes da visita do Papa João Paulo II ao Brasil, que o convidara a ler um texto por ocasião da missa campal celebrada em São Paulo.

Por sua atuação em defesa dos direitos humanos foi chamado a integrar, como membro efetivo e, depois, na qualidade de Vice-Presidente, a Comissão Internacional de Juristas, sediada em Genebra e acreditada junto ao Alto Comissariado de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas. Em 1990, participou em Lima, no Peru, de conferência sobre o tema Poder Judicial y Democracia, promovida pela CIJ. Depois, representando a Comissão, participou de missões na Índia e no Paquistão, em 1995, e na Indonésia, em 1999. Integrou também a Associação Internacional de Juristas Democratas, sediada em Bruxelas, tomando parte em atividades promovidas por essa entidade em diferentes locais do mundo. Foi juiz do Tribunal Permanente dos Povos, com sede em Roma, que sucedeu o Tribunal Russell, dedicado a denunciar violências contra as pessoas. A defesa da democracia, da liberdade e da anistia aos perseguidos políticos levou-o, diversas vezes, à Argentina, ao Uruguai, ao Paraguai e a outros países da América Latina.

Embora jamais tenha deixado de agir politicamente, no sentido maiúsculo da expressão, o professor Dalmo sempre pontuou sua atuação por um reverente respeito à Constituição e às leis, não como cândida homenagem à forma pela forma, mas por nelas enxergar importantes instrumentos para a promoção dos valores fundamentais de convivência. Nessa linha, em seu consagrado Elementos de Teoria Geral do Estado, registra que “a observância de padrões jurídicos básicos, nascidos da própria realidade”, representam o alicerce sobre o qual se assenta o Estado Democrático [8]. Trata-se de um conceito pragmático de democracia, entendida como valor historicamente situado, que deixa de lado devaneios utópicos ou ideológicos, porquanto baseado na vontade do povo soberano que, hic et nunc, delimita os contornos de sua liberdade. E, para desfazer eventuais equívocos acerca da questão, alerta: “Os homens só serão livres quando forem obrigados a obedecer as normas de cuja elaboração possam participar” [9].

A perspectiva que o professor Dalmo guarda da Constituição e das leis, convém repetir, nada tem de ingênua, porque reconhece que “o direito usado para dominação e injustiça é um direito ilegítimo, um falso direito”, explicando que “nesses casos é uma simples aparência de direito, escondendo o egoísmo e a desumanidade dos que não se envergonham de usar a força e a imoralidade para conseguir vantagens pessoais”. [10] Apesar de realista, sua visão não é de nenhum modo pessimista, pois entende que, embora existam percalços e dificuldades, “a história da humanidade demonstra que é possível avançar no sentido de construir sociedades mais justas, onde todos sejam livres e iguais em dignidade e direitos” [11].

Como estudioso do Estado, reserva à instituição um papel emancipador. Na instigante tese de cátedra, O Futuro do Estado, obra em que revela toda sua maturidade intelectual e acadêmica, o professor Dalmo conclui com uma nota otimista ao prever que chegará o dia em que as “deficiências e distorções do Estado poderão ser oportuna e convenientemente corrigidas, para que ele seja, efetivamente, um instrumento de todos os homens para a consecução da Justiça e da Paz” [12]. Mas a ação estatal, sublinha em outro trabalho, não dispensa o combate individual, pois aqueles “que gozam de posição mais favorecida devem usar seus direitos de modo justo e fraterno, dando solidariedade efetiva aos que ainda esperam o dia da libertação” [13].

A luta em prol da democracia e dos direitos fundamentais aproximou-o, afetiva e intelectualmente, dos juízes brasileiros que o tem como paradigma de jurista, sobretudo por sua dedicação à causa dos menos aquinhoados social e economicamente. Dele colhe-se o seguinte pensamento: “É obvio que o Judiciário faz parte da sociedade e não poderá, sozinho, fazer o milagre de eliminar as injustiças institucionais e os vícios de comportamento que impedem o Brasil, assim como outros países, de viver democraticamente e com justiça social. Mas uma boa organização judiciária, tendo juízes verdadeiramente comprometidos com a realização da justiça, desde a primeira instância até os mais altos tribunais, será mais um instrumento valioso para a proteção da legalidade autêntica e promoção da dignidade humana” [14].

Tal proximidade com os juízes levou-o a lecionar em várias escolas de magistrados, fazendo-o também merecedor de diversas comendas e honrarias concedidas por tribunais e associações de classe. Seus ensinamentos, a par de reverberarem intensamente entre seus discípulos e admiradores na esfera acadêmica e profissional, assim como no universo da política, ecoam também com vigor no âmbito do Judiciário, onde têm servido de referência e arrimo a inúmeras decisões prolatadas nas mais distintas instâncias jurisdicionais.

A profunda repercussão de suas lições no mundo da praxis bem revela a excelência dos frutos gerados pelo entrelaçamento das duas vocações weberianas, aparentemente inconciliáveis, a ciência e a política, que o ilustre mestre logrou concretizar com primor e dignidade.

[1] WEBER, Max. Ciência e Política: duas vocações. 4ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, Cultrix, 1983, p. 46, grifos no original.
[2] WEBER, Ciência e Política …, cit.,p. 65.
[3] WEBER, Ciência e Política …, cit.,p. 123.
[4] WEBER, Ciência e Política …, cit.,p. 127.
[5] Apology. In The Dialogues of Plato. Chicago: The University of Chicago, 1952, p. 206.
[6] Apud JAEGER, Werner. Paidéia: a formação do homem grego. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 147.
[7] Discurso proferido, em 27 de setembro de 2007, por ocasião da outorga do título de Professor Emérito pela Congregação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, cuja cópia consta dos arquivos da Associação dos Antigos Alunos.
[8] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Direito. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 204, grifos meus.
[9] DALLARI, Dalmo de Abreu. O Renascer do Direito. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 39, grifos meus.
[10] DALLARI, Dalmo de Abreu. O que são direitos da pessoa. São Paulo: Brasiliense, 1981, p. 76.
[11] DALLARI, Dalmo de Abreu. O que são direitos da pessoa, cit., p. 77.
[12] DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 239, grifo no original.
[13] DALLARI, Dalmo de Abreu. O que são direitos da pessoa, cit., p. 77.
[14] DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 164.

Ricardo Lewandowski é ministro do Supremo Tribunal Federal, presidente do Tribunal Superior Eleitoral e sucessor, por concurso público de provas e títulos, do professor Dalmo de Abreu Dallari como titular da cátedra de Teoria Geral do Estado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Terceirização ilícita – Terceirizado deve ser reconhecido como bancário

A 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul manteve a sentença que determinou o enquadramento de um trabalhador terceirizado da Telefônica Data S.A. como bancário do Itaú. A Turma concedeu ao empregado os direitos da categoria. Segundo os magistrados, a função é essencial à atividade-fim da instituição bancária, caracterizando terceirização ilícita. A instituição ainda pode recorrer.

O empregado teve sua carteira de trabalho assinada pela empresa a partir de novembro de 2001, mas continuou exercendo as atividades de técnico em telecomunicações dentro do Itaú. Conforme a perícia contábil, ele foi contratado pelo Itaú em janeiro de 1981 e dispensado em 11 de novembro de 1984. Nesse mesmo dia, ele foi admitido pela Itaú Data, do grupo Itaú, e dispensado novamente em 1986. No dia seguinte, ele foi admitido pelo banco e este contrato vigorou até 2001. Novamente, ele foi demitido e admitido pela Telefônica Data, onde ficou até fevereiro de 2007.

As mudanças, segundo uma testemunha, eram comunicadas aos empregados e os contratos para assinatura enviados por malote. O chefe de divisão comentava, ainda segundo os relatos, que se não assinassem, os funcionários seriam dispensados. Apesar das alterações contratuais, as tarefas desenvolvidas eram as mesmas.

A juíza Fabiane Rodrigues da Silveira, da 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre,  determinou que o vínculo de emprego com o banco fosse reconhecido desde a primeira contratação até a última despedida. O Itaú recorreu ao TRT-RS e, no julgamento do recurso, o relator desembargador Denis Marcelo de Lima Molarinho afirmou que o banco “agiu com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, obstando o implemento das condições essenciais para os direitos decorrentes da relação de emprego". Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS.

Processo 0096100-77

Fonte: Consultor Jurídico

 

Bancária obtém direito a descanso antes jornada extra

A 5ª Turma do TST condenou o Unibanco – União de Bancos Brasileiros a pagar como horas extras o intervalo de 15 minutos de descanso antes do início da jornada extraordinária que havia sido negado a ex-empregada da empresa. O direito está previsto no artigo 384 da CLT como forma de proteção especial às mulheres trabalhadoras.

A bancária recorreu ao TST depois de ter tido o pedido de concessão do intervalo rejeitado pela Vara do Trabalho e pelo TRT da 1ª Região (RJ). Os julgados anteriores dispuseram que "como a Constituição da República proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, a norma da CLT que estabeleceu vantagem exclusiva para as mulheres foi implicitamente revogada".

A relatora do recurso de revista da empregada, ministra Kátia Magalhães Arruda, explicou que existiam dúvidas quanto à aplicabilidade da norma da CLT após a Constituição de 1988, que consagrou a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (artigo 5º, inciso I).
 
No âmbito do TST, o assunto foi resolvido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, quando se concluiu que a regra da CLT não perdeu a validade com a nova Constituição.

Os ministros decidiram, naquela ocasião, que o artigo 384 da CLT está inserido no capítulo que cuida da proteção ao trabalho da mulher e possui natureza de norma pertinente à medicina e segurança do trabalho.
 
Também observaram que a Constituição reconhece que "a mulher trabalhadora sofre maior desgaste do que os homens", tanto que garantiu ao sexo feminino idade e tempo de contribuição menores para a obtenção da aposentadoria, além do maior tempo de licença-maternidade em relação à paternidade.

De acordo com a ministra Kátia, não se trata, no caso, “de discutir a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas sim de resguardar a saúde da trabalhadora, diante das suas condições específicas impostas pela própria natureza”.
 
Na opinião da relatora, a mulher não é diferente como força de trabalho e pode desenvolver com habilidade e competência as atividades que lhe forem determinadas, mas a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos.

Os ministros da 5ª Turma julgaram procedente o pedido da trabalhadora de pagamento de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo de 15 minutos previsto no artigo 384 da CLT.
 
Os advogados Luiz Leonardo de Saboya Alfonso e Roberto de Figueiredo Caldas atuaram em nome da bancária. (RR nº 164900-05.2006.5.01.0206)

Fonte: Espaço Vital

Dois empregos – Empregado de hospital da PM pode acumular cargo civil

Profissionais da área da saúde podem acumular cargos nas áreas civil e militar. Entretanto, ele não deve desempenhar, na instituição militar, funções típicas da atividade castrense e sem relação a suas atividades civis. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que julgou recurso de policial militar que pediu para acumular suas funções com um cargo civil.

O recurso foi interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de Sergipe. A segunda instância negou, em Mandado de Segurança, o pedido do policial. Ele queria atuar tanto no banco de sangue do hospital da Polícia Militar quanto como técnico de enfermagem do Serviço Social da Indústria (Sesi).

Alegou que sua situação era amparada pelo artigo 37, inciso XVI, alínea c, da Constituição Federal, e no artigo 28, parágrafo 3º, da Lei Estadual sergipana 2.066/1976, o Estatuto dos Policiais Militares do estado.

Mas, na opinião do TJ-SE, o caso não se enquadrava no artigo constitucional citado. Motivo: lá é descrita a situação de acúmulo de cargo público e privado. De acordo com o artigo 142, parágrafo terceiro, incisos II, da Constituição, o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei. O autor do recurso, técnico em segurança pública, é soldado de primeira classe da Polícia Militar de Sergipe.

No STJ, o relator do recurso, ministro Humberto Martins, destacou que o policial não desempenha função tipicamente militar na corporação, e, portanto, poderia acumular os cargos. Sua atribuição no hospital da PM, segundo Martins, está mais relacionada a sua atividade civil do que militar.

Diante da interpretação do artigo 37, conjugado com o artigo 142, parágrafo terceiro, inciso II, da Constituição, é possível a acumulação de dois cargos privativos na área de saúde, nas esferas civil e militar. A única condição é que o servidor público não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade castrense.

O ministro relator aplicou o mesmo entendimento existente no caso dos servidores jurídicos federais de Sergipe. Lá, o acúmulo na área de saúde é visto como uma forma de aprimoramento profissional em determinadas atividades, desde que isso não prejudique as funções públicas. A situação está descrita no artigo 28 do Estatuto dos Militares e se aplica a todos os policiais militares que atuem em funções típicas da área de saúde. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

RMS 32.930

Fonte: Consultor Jurídico

Valor do dano – Carrefour deve indenizar auxiliar de serviços detido

O Tribunal Superior do Trabalho condenou o hipermercado Carrefour a pagar, subsidiariamente com empresa Zelar Administração, indenização de R$ 11.400,00 a um auxiliar de serviços gerais por danos morais, em Vitória. Ele foi acusado de tomar um sorvete sem autorização e ficou detido na loja com seus colegas até a troca de turno. Segundo a 6ª Vara do Trabalho de Vitória, a pena imposta poderia ser reduzida por um pedido formal de desculpas e uma punição ao empregado, algo que “sequer se cogitou nos autos”.

A 7ª Turma do TST não conheceu o recurso do Carrefour, que alegou que não tem responsabilidade pelo pagamento da multa. Antes de apelar ao TST, o hipermercado já havia questionado a decisão, por Recurso Ordinário, ao Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, que considerou a sentença “irretocável”.

No Recurso de Revista, o Carrefour afirmou que não ficou demonstrada sua conduta ilícita nem comprovado o prejuízo moral sofrido pelo autor. O ministro Pedro Paulo Manus, relator do caso, considerou que as jurisprudências apresentadas pela parte como paradigma não servem de comparação.

A 6ª Vara do Trabalho de Vitória julgou o dano moral evidente. Destacou que, “embora perguntar normalmente não ofenda, acusar injustamente ofende”. O juiz ressaltou ainda que não havia prova de que o empregado do hipermercado “tivesse razão ou estivesse em legítimo exercício de atividade policialesca”. Ao condenar a empregadora, a primeira instância observou que a Zelar não tomou as providências que deveria, provocando “sensação de abandono” em seus empregados. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.

RR – 200-49.2007.5.17.0006

Fonte: Consultor Jurídico

Quitação dos débitos – O desconto nos honorários advocatícios do Fisco

Por Rogério Pires da Silva

A Lei 11.941/09 trouxe oportunidade de parcelamento alongado de dívidas tributárias na esfera federal combinada com uma exoneração parcial de multas e juros. Destaca-se no novo “Refis” o desconto de 100% do encargo legal (Decreto-lei 1.025/69) na quitação dos débitos tributários.

Para os fins da lei do novo Refis não há distinção entre os honorários de sucumbência devidos à Fazenda Nacional em execuções fiscais previdenciárias e o encargo legal de 20% sobre o valor da dívida ativa. Em princípio, o desconto do novo parcelamento deve valer para ambos, pois possuem a mesma natureza jurídica.

O problema surge em decorrência das execuções fiscais mais antigas originalmente propostas pelo INSS para a cobrança de contribuições previdenciárias. Nesses casos o patrocínio do fisco foi assumido mais recentemente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Lei 11.457/07). Entende o fisco que os honorários de sucumbência devidos pelos contribuintes nesses casos deve ser pago em separado e à vista, caso os débitos previdenciários sejam incluídos no parcelamento.

A inusitada tese fazendária surgiu por força dos artigos 12 e 28 da Portaria Conjunta PGFN / RFB 6/09, onde ao arrepio da lei os honorários devidos em execuções de débitos previdenciários são tratados como se tivessem natureza jurídica diferente do encargo do Decreto-lei 1.025/69.

A orientação fazendária consta da coletânea de perguntas e respostas no sítio fazendário (http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisicaeJuridica/ParcelamentoLei11941/PerguntasRespostas/DebitosPodemIncluidos.htm). Na resposta 4.2 consta que a lei em tela previu redução apenas para o encargo legal, e não para honorários advocatícios, que devem ser “cobrados integralmente”.

O argumento fazendário é equivocado porque parte do pressuposto de que o encargo não deve ser cobrado em face de débitos previdenciários nessas condições, cabendo ao juiz fixar honorários de sucumbência. De fato, executivos fiscais propostos originalmente pelo INSS eram patrocinados pelos advogados da própria autarquia federal, e o Poder Judiciário costumava estipular desde logo um percentual de honorários de sucumbência (entre 10% e 20%) a cargo do devedor.

Como em tais execuções fiscais o INSS foi substituído pela União Federal, e passando sua defesa para as mãos da PGFN, é obrigação deste último órgão acrescentar à dívida ativa sob sua gestão o encargo de 20%. Em não o fazendo nem por isso a exigência se modifica sob a ótica jurídica.

De fato, o que a União Federal exige a título de honorários de sucumbência em executivos fiscais é sempre o referido encargo. Não é possível cumular o referido encargo e honorários de sucumbência, que são obrigatoriamente substituídos por aquele em executivos fiscais federais, conforme súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos e jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (vide Recurso Especial 1.143.320/RS).

Aos optantes pelo parcelamento da Lei 11.941/09 cabe a faculdade de discutir judicialmente a aplicação dos descontos legais em face dos débitos parcelados, inclusive dos honorários de sucumbência fixados em execuções fiscais de débitos previdenciários patrocinadas pela PGFN – honorários que obrigatoriamente seguem o regime jurídico do encargo do Decreto-lei 1.025/69, pelo que não devem ser pagos em separado no parcelamento, estando sujeitos inequivocamente à redução em qualquer das modalidades.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Justiça Tributária – A restituição do IR e o estelionato praticado pelo Fisco

Por Raul Haidar

À procura da verdadeira e única JUSTIÇA TRIBUTÁRIA deparamo-nos com inúmeras situações em que o contribuinte brasileiro é vítima da espoliação, da mentira, do engodo, enfim de verdadeiro estelionato. Como qualquer dos leitores sabe que o conceito básico de justiça é dar a cada um o que é seu. Mas nós brasileiros estamos dando mais do que devemos e recebendo bem menos do que temos direito.

Anuncia-se que a Receita Federal está liberando o maior lote de restituição da história, devolvendo cerca de R$ 2,5 bilhões para 2.690.743 contribuintes, valores retidos a maior no exercício de 2011 e ainda os valores correspondentes à chamada malha fina de 2008 a 2010.

Ainda que os números impressionem, a média é de pouco mais de R$ 1.000,00 para cada vítima. Não é muito, mas poderia ter sido aplicado pelo contribuinte e esses R$ 2,5 bilhões poderiam ser mais úteis girando na economia do que nos tenebrosos caminhos financeiros do tesouro nacional.

Embora alguém possa afirmar que a restituição é positiva, pois indica que a Receita analisou, conferiu e concordou com as declarações, há uma visão mais precisa do fato, que nos encaminha para uma figura criminosa: o estelionato praticado pelo fisco.  A primeira razão para vermos tudo isso como uma grande farsa é a ausência de uma atualização real, verdadeira, legítima, dos limites da tabela do imposto, especialmente em relação aos assalariados, as princípais vítimas dessa grande injustiça.

Hoje o limite de isenção é de R$ 1.556,61. Uma rápida leitura do artigo 6º da Constituição Federal, especialmente no inciso IV, deixa clara a impossibilidade de que alguém tenha alguma RENDA com menos de R$ 3.000,00, que deveria hoje (aproximadamente) ser aquele limite.

Salário não é renda. Isso tem sido repetido há décadas pelos nossos políticos às vésperas das eleições. Mas ainda que muitos deles sejam mentirosos profissionais, o conceito clássico de renda é a quantia que resta ao trabalhador depois de atendidas as suas necessidades básicas. Todavia, todos sabemos que com aquele limite de isenção tais necessidades não são atendidas, principalmente nos grandes centros urbanos onde hoje está a maior parte da população.

Também é uma ofensa o valor mensal de R$ 157,47 a título de manutenção de um dependente. Isso nem merece comentário. Pior que isso o valor anual de R$ 2.968,23 a título de despesa com instrução. Em qualquer local civilizado, educação é investimento, não despesa. Em vários países tal investimento é incentivado. Aqui, é punido. A menos que alguém encontre uma escola que cobre mensalidade de R$ 250,00. Trata-se de uma grande mentira.

Recentemente (22/08/2011), tratamos aqui neste espaço de uma sacanagem que foi feita contra um contribuinte assalariado, onde o fisco simplesmente cancelou todas as deduções legítimas (inclusive pensão alimentícia) ante o grave pecado de ter o executivo viajado a trabalho quando o fisco mandou uma intimação que ele não recebeu. Não se esforçou a fiscalização sequer para consultar seus registros, onde a beneficiária da pensão e a fonte pagadora haviam informado o pagamento e o recebimento do benefício. A identificação de ambos estava nas declarações do contribuinte.

Ou seja: nós, as vítimas, somos culpados até prova em contrário e o fisco se esforça para que a prova não seja produzida ou aceita. Para o fisco, basta a chamada presunção da legitimidade do ato administrativo, que Rui Barbosa comentou há 80 anos:

“Essa presunpção de terem, de ordinário, razão contra o resto do mundo,nenhuma lei a reconhece à Fazenda, ao Governo ou ao Estado. Antes, se admissível fosse qualquer presumpção , havia de ser em sentido contrário. Pois essas entidades são as mais irresponsáveis, as que mais abundam em meios de corromper, as que exercem as perseguições,administrativas, políticas e policiais, as que, demitindo funcionários indemissíveis, rasgando contratos solenes, consumando lesões de toda a ordem (por não serem os perpetradores de taes atentados os que por eles pagam), acumulam, continuadamente sobre o Tesouro Público, terríveis responsabilidades. No Brasil, durante o Império, os liberais tinham por artigo do seu programa cercear os privilégios, já espantosos, da Fazenda Nacional. Pasmoso é que eles na República, se cemdobrem ainda, concultando-se até, a Constituição em pontos de alto melindre, para assegurar ao Fisco essa situação monstruosa; e ainda haja quem, sobre todas essas conquistas, lhe queira granjear a de um lugar de predileções e vantagens na consciência judiciária,no fôro íntimo de cada magistrado." (Oração aos Moços, Rio, 1932).

Finalmente, é bom lembrar que ainda que a retenção venha supostamente corrigida, o contribuinte só recebe a restituição porque houve pagamento a maior. Ninguém deve pagar mais do que deve.

Consta que certo líder religioso, quando indagado sobre a legitimidade do tributo que o imperador cobrava, respondeu a seus seguidores: dai a Cesar o que é de Cesar. Mas se o tal Cesar estivesse cobrando o que não fosse seu, talvez a resposta fosse outra. Em síntese: o fisco, não reajustando a tabela e as deduções e sacaneando o contribuinte numa tal malha fina, formada na prática de grandes grosserias, pratica contra todos nós um grande estelionato.

Raul Haidar é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Para voltar ao Refis, só com ajuda da Justiça

Para retornar ao Refis da Crise, só com Ação na Justiça – e desde que se comprove com detalhismo o motivo de ter deixado de quitar parcelas ou ter perdido o prazo para consolidação dos débitos do programa de reparcelamento da dívida com a Receita Federal, no primeiro semestre de 2011. A orientação vem sendo dada por tributaristas após o Fisco anunciar, semana passada, o desenquadramento de mais de 63% dos 577,9 mil contribuintes inscritos no programa e a limitação de concessão automática de parcelamentos ordinários (em 60 meses, mas sem Desconto de multa e juros, como acontece com o Refis).

A alegação polêmica do órgão foi que muitos aproveitam a Opção só para pegar a Certidão Negativa de Débitos (CND) – e continuar a rolar a dívida com o governo.  Para isso, a Receita, segundo a secretaria de arrecadação e atendimento, vai desenvolver um sistema para comparar Passivo e situação econômica e financeira do devedor. O parcelamento será concedido só para quem provar que não pode quitar os débitos de uma vez.
 
Mas a exclusão do grande contingente de contribuintes foi provocada por irregularidades da própria Receita, como cobranças em duplicidade ou processos de débitos específicos que ainda aguardavam posição judicial ou administrativa, afirmam especialistas.
 
"Problemas que deveriam ter sido sanados no período de consolidação (de abril a agosto de 2009) puniram os contribuintes, já que oneraram a parcela a tal ponto que é impossível o pagamento. Por isso, a situação continua irregular", afirmou o tributarista Bruno Alvarenga, da Alvarenga e Albuquerque Advogados, que diz que não adianta pedir retratação na Receita Federal.
 
"É mais um pedido que vai ficar esquecido por lá. Os dois lados terão que ir para o judiciário", explicou ele, lembrando que há dois anos a Receita tinha um mês de prazo para dar uma resposta a petições administrativas, mas o prazo foi ampliado para um ano.  
 
José Antenor Nogueira da Rocha, da Nogueira da Rocha Advogados, afirmou que cerca de 60 mil contribuintes, pelo menos, foram excluídos por "falta de informação". Segundo ele, no período para consolidação dos débitos, não havia distinção entre os valores que deveriam ser parcelados dos discutidos na Justiça.
 
"Muitos não optaram por receio de concordar em consolidar débitos que ainda estavam em processo. É comum querer a CND, mas não é comum deixar de pagar. Aliás, não vejo motivo porque (o refis) é muito vantajoso", disse.
 
Segundo ele, é correto a Receita dificultar para quem age de má-fé. "Por outro lado,  é interessante, para quem honra seus pagamentos, saber como regularizar sua situação. Assim como para o governo, que continua a arrecadar. Mas é uma questão particular de cada empresa. Eu não me daria por vencido", destacou. 
 
Na opinião da advogada Denise da Silveira Peres de Aquino Costa, da Martinelli Advocacia Empresarial, o governo está certo em travar abusos. Para ela, os inadimplentes contumazes prejudicam o Fisco e quem paga suas dívidas em dia, por se reinventarem a cada novo programa de parcelamento de débitos da União.
 
Mesmo assim, ela acredita que o Fisco tem sido enérgico ao extremo: boa parte dos contribuintes, de acordo com a advogada, seguiu o que a Receita exigiu desde que o Refis foi lançado, em 2009, mas por equívocos – como desenquadramentos de regime de Lucro Presumido para Real, por exemplo, nesse período –, que levaram os contribuintes a ter a solicitação recusada e a perder quase dois anos juntando documentação para se regularizar. E depois, cair na vala comum da inadimplência.
 
"Há casos em que é possível justificar o que aconteceu, mas muitos já não estão conseguindo. E mais uma vez o judiciário vai ficar abarrotado de ações que poderiam ser evitadas."
 
A divulgação da medida, para a advogada tributarista, pode ter efeito prático e provocar uma "corrida" de contribuintes à Receita para tentar regularizar sua situação.
Contudo, conforme Denise, "o ideal mesmo é aguardar a definição das normas e ver se extrapolam a legislação".
 
Fisco reclama, mas programa turbina caixa.
 
A renegociação especial de dívidas com a União foi feita por meio de três grandes programas antes do Refis da Crise, de 2009: o Refis (Programa de Recuperação Fiscal),
criado em 2000, o Paes (Parcelamento Especial), de 2003, e o Paex (Programa de Parcelamento Excepcional), de 2006.
 
De acordo com a Receita, pelo menos 50% das empresas que aderiram aos programas foram excluídas ao fim da primeira rodada. No Refis, apenas 12,6% da dívida foi parcelada, e 2,89% quitada. No Paes, foram 12,4% do Passivo total mas apenas 2,4% liquidados. Já no Paex, 6,7% foi renegociado, e apenas 1,3% foi pago.
 
Mesmo assim, o caixa da União tem sido impulsionado pelo Refis da Crise, pois o programa deve arrecadar R$ 16 bilhões em 2011, de acordo com estimativa da Receita.
 
E vem mais do mesmo por aí: segundo o tributarista Bruno Alvarenga, tramita na Câmara o projeto 1201/11 para regulamentar uma espécie de novo Refis – e com texto semelhante ao de 2009. 
 
"A Receita tenta de alguma forma, e mais uma vez, levar a público que o contribuinte é o sonegador e causador de todos os problemas. Mas é a burocracia e a falta de critério que emperram esses processos", frisa.

Fonte: Diário do Comércio – MG

Suspensas ações sobre PIS e Cofins em energia

A tramitação dos processos que discutem a legalidade da cobrança do PIS e da Cofins incidentes sobre a fatura de energia elétrica diretamente nas contas de consumo mensal está suspensa em todos os tribunais do país. A decisão, em  liminar, é do ministro Mauro Campbell Marques, da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça e atende a pedido da pela Elektro Eletricidade e Serviços S/A.

A empresa foi condenada pela 2ª Turma do Colégio Recursal do Juizado Especial Cível e Criminal de Itanhaém (SP) a restituir ao consumidor os valores pagos. De acordo com a Elektro Eletricidade e Serviços, a decisão da turma recursal diverge do julgamento da 1ª Seção do STJ em outro Recurso Especial, que considerou legítimo o repasse de PIS e Cofins nas tarifas de energia elétrica. Na ocasião, o caso foi julgado pelo rito dos recursos repetitivos.

O relator da reclamação, ministro Mauro Campbell Marques, explicou a opção. Segundo ele, se presentes a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano de difícil reparação, é permitido ao relator deferir de ofício medida liminar para suspender a tramitação dos processos relacionados à mesma controvérsia.

A previsão pode ser encontrada, inclusive, no artigo 2º, inciso I, da Resolução 12/2009 do STJ, que dispõe sobre o processamento das reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão de turma recursal estadual e a jurisprudência da Corte Superior.

“A natureza notoriamente massificada das relações envolvendo as empresas concessionárias de energia elétrica e seus consumidores, tal como a celeridade do rito dos juizados especiais, permitem inferir o iminente Risco de a decisão e outras análogas virem a atingir o patrimônio da empresa, caso não haja a suspensão das demandas cuja controvérsia se assemelhe à debatida no presente caso”, destacou o ministro. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

Fonte: Consultor Jurídico

Confirmado: Carta de Correção em papel desaparece em 2012

A sistemática da Nota Fiscal Eletrônica sofreu mais uma alteração: a partir de 1º de julho de 2012 as empresas não poderão mais utilizar a Carta de Correção em papel para sanar erros em campos específicos da NF-e, conforme determina parte do Ajuste Sinief 10/2011 (*), promovido após reunião entre representantes do Conselho Nacional de Política Fazendária e da Receita Federal, no último dia 30 de setembro, em Manaus (AM), e publicado ontem (05-10) no Diário Oficial da União (DOU).

De acordo com o professor Roberto Dias Duarte, diretor acadêmico e cofundador da Escola de Negócios Contábeis (ENC), a progressiva adoção dos meios eletrônicos em substituição ao papel é a essência do processo que envolve o Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), do qual faz parte a NF-e.

Segundo o especialista, a chegada da Carta de Correção Eletrônica (CC-e) traduz-se em uma nova ferramenta, mais ágil e segura, para a regularização de transações comerciais com erros técnicos de procedimento.

"Mas as regras de validação da CC-e, tal qual ocorre com toda a NF-e, na verdade são sumárias e não garantem a plena conformidade fiscal tributária da operação", adverte. "Ou seja, uma CC-e poderá muito bem ser aprovada, mesmo que promova na Transação comercial em si modificações incompatíveis com a legislação", esclarece.

Permanecem inalteradas, por exemplo, as circunstâncias em que ela não pode ser adotada, ou seja, modificação das variáveis que determinam o valor do imposto, tais com base de cálculo, alíquota, diferença de preço, quantidade, total da operação ou prestação; dados cadastrais que impliquem mudança do remetente ou do destinatário, assim como data de emissão ou saída”.

Autor do livro "Manual de Sobrevivência no Mundo Pós-SPED", 4ª obra da série Big Brother Fiscal, Duarte explica que tentar fazer com a CC-e o que muitos fazem hoje em relação à Carta de Correção em papel, ou seja, alterando indiscriminadamente qualquer campo do documento fiscal, poderá ser um péssimo caminho a seguir. “O fisco é implacável nesses casos", enfatiza o professor, lembrando que não mudam em nada as normas fiscais e tributárias vigentes, "mas apenas e tão somente a velocidade na propagação de erros e acertos", conclui.

(*) Ajuste Sinief 10/2011 :
http://www.fazenda.gov.br/confaz/confaz/ajustes/2011/aj_010_11.htm

Fonte: Portal da Classe Contábil

Empresas com pelo menos 30% de pessoas acima de 55 anos podem ter desconto no Imposto de Renda

A Comissão de Assuntos Sociais do Senado (CAS) aprovou nesta quarta-feira (5) proposta que oferece incentivos às empresas que tenham pelo menos 30% dos funcionários com idade superior a 55 anos. O texto passou na forma do substitutivo. Substitutivo é quando o relator de determinada proposta introduz mudanças a ponto de alterá-la integralmente, o Regimento Interno do Senado chama este novo texto de “substitutivo”. Quando é aprovado, o substitutivo precisa passar por “turno suplementar”, isto é, uma nova votação. elaborado pelo relator, senador Cyro Miranda (PSDB-GO), a partir de projeto (PLS 461/03) de Alvaro Dias (PSDB-PR).

O substitutivo determina que as empresas que atendam ao requisito passem a deduzir do lucro tributável até 25% do montante de salários e encargos pagos aos empregados que sejam inferiores ao teto do valor dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Esse limite corresponde hoje a R$ 3.691,74. Ainda pelo relatório, as deduções não podem ultrapassar 15% do lucro real apurado

Por se tratar de texto substitutivo, a matéria terá que passar ainda por votação suplementar na CAS. Se confirmado o resultado, como a decisão da comissão será terminativaDecisão terminativa é aquela tomada por uma comissão, com valor de uma decisão do Senado. Quando tramita terminativamente, o projeto não vai a Plenário: dependendo do tipo de matéria e do resultado da votação, ele é enviado diretamente à Câmara dos Deputados, encaminhado à sanção, promulgado ou arquivado. Ele somente será votado pelo Plenário do Senado se recurso com esse objetivo, assinado por pelo menos nove senadores, for apresentado à Mesa. Após a votação do parecer da comissão, o prazo para a interposição de recurso para a apreciação da matéria no Plenário do Senado é de cinco dias úteis. , a proposta seguirá então diretamente para exame na Câmara dos Deputados.

Subvenção

O texto original previa estímulo na forma de subvenção econômica a favor das empresas desde que elas tivessem pelo menos 30% de pessoal entre 40 e 55 anos. Além da mudança na faixa etária visada, Cyro Miranda sugeriu a concessão de incentivo fiscal no lugar da subvenção econômica, que envolve transferência direta de recursos públicos.

De acordo como o relator, seria difícil avaliar o montante ideal de subvenção necessária – estimada na proposta inicial em até R$ 50 milhões por ano. Além disso, o relator disse que essa modalidade de estímulo pode enfrentar embaraços burocráticos e, ainda, os riscos de uso político indevido dos recursos.

Quanto ao mérito do projeto, Cyro Miranda avalia que esse tipo de estímulo visa modificar “o comportamento tradicional dos empresários, que tendem a contratar jovens com baixa Remuneração e poucas exigências no que se refere ao ambiente de trabalho”.

Fonte: Correio do Brasil – RJ

Ausência de rastreador isenta seguradora da cobertura de furto

Eroaldo Fontanella Mattos ajuizou ação contra R. Seguros e T. T. após ter o rebocador de seu caminhão Volvo furtado, em 2007. O autor realizou um contrato de seguro com os réus e queria receber a indenização pela perda do veículo.

Porém, deixou de instalar um rastreador fornecido pela ré T., o que resultou em uma decisão favorável à seguradora. Tanto o juiz da 2ª Vara de São Joaquim, quanto a 4ª Câmara Civil decidiram pela improcedência da ação.

Na apelação ao TJ, o autor alegou que a negociação do dispositivo de segurança era uma "venda casada", em afronta ao Código do Consumidor. Informou, ainda, que a instalação não foi realizada por culpa exclusiva da seguradora. Em primeira instância pediu a reparação de R$ 155.571,81 pelos prejuízos materiais. Os fundamentos arguidos pelo autor foram refutados pela Câmara.

O desembargador Eládio Torret Rocha, relator da matéria, considerou legítima a posição da seguradora em negar o pagamento da indenização por conta do furto/roubo registrado. No seu entender, Eroaldo comprometeu-se com as empresas, após adquirir o rastreador, em instalar o equipamento em seu caminhão. Sua intenção era, com isso, pagar um valor de seguro menor. "Mas, sem razão justificável, permaneceu inerte e não cumpriu com o pactuado", finalizou o magistrado. A decisão foi unânime.

Processo: Apel. Cív. n. 2008.069040-1

Fonte: Associação dos Advogados de são Paulo

Escândalo de corrupção – Copel deve indenizar ex-empregado preso no trabalho

Depois de ser preso dentro da empresa acusado de envolvimento em crimes de formação de quadrilha, peculato e fraudes, em um esquema que ficou conhecido como “Copel/Olvepar”, um ex-funcionário da Companhia Paranaense de Energia Elétrica (Copel) receberá R$ 100 mil de indenização por danos morais. A decisão é da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

O caso veio ao público em 2003. O escândalo revelou uma suposta operação irregular de transferência de créditos de ICMS entre as duas empresas no valor de R$ 45 milhões. Na ocasião, o então assessor jurídico da presidência da Copel recebeu ordem de prisão dentro da empresa, na frente dos colegas e de profissionais da imprensa.

Na época, o funcionário contava 27 anos de carreira. Foi demitido por justa causa. Com a exposição do seu nome e imagem nos noticiários dos principais veículos de comunicação do país, o ex-empregado, apesar de inocentado no caso, sentiu-se marcado pelo escândalo, e nunca mais advogou.

No recurso apresentado ao TST, a Copel alegou que a prisão ocorrera por determinação judicial, a requerimento do Ministério Público. Por isso, a empresa não poderia causar embaraços ao cumprimento da ordem judicial, tampouco coibir o trabalho de divulgação da imprensa.

O argumento não foi aceito. De acordo com o ministro Maurício Godinho Delgado, relator do caso, o Tribunal Regional do Trabalho do 9ª Região (Paraná) concluiu que o empregado sofrera dano moral com a prisão dentro do estabelecimento em que trabalhava e na frente dos colegas sob a acusação de improbidade. Para decidir de forma diferente, explicou o relator, seria necessário o reexame das provas, o que não é possível no âmbito do TST.

Rejeitando também o pedido de aumento da indenização feito pela defesa do ex-funcionário, Godinho lembrou que não há na legislação em vigor definição de valores a serem pagos em situações de dano moral. Segundo ele, cabe ao julgador fixar a quantia, levando em conta, entre outros fatores, a equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização.

Segundo o ministro, o TST costuma rever a quantia fixada nas instâncias ordinárias a título de indenizações apenas para reprimir valores muito altos ou irrisórios, diferentemente do caso em discussão. Ele ressaltou que o padrão norte-americano de “indenizações estratosféricas” é diferente do padrão dos tribunais brasileiros, e que o valor estava proporcional. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR: 1586700-25.2005.5.09.0010

Fonte: Consultor Jurídico

Falha relevada – Falta de procurações não prejudica processo

Se há grande número de recorrentes, a exigência legal da apresentação de cópias das procurações de todos eles no agravo de instrumento pode ser mitigada. O entendimento foi dado em processo no qual um grupo de 858 pessoas ajuizou ação de indenização contra a Telegoiás S/A, posteriormente incorporada pela Brasil Telecom S/A. A relatora, ministra Isabel Gallotti, do Superior Tribunal de Justiça, considerou que a falta de apenas duas procurações do grupo, representado pelo mesmo advogado, em um dos sucessivos recursos na fase de liquidação de sentença, não deveria prejudicar o processo.

Os autores celebraram contrato com a construtora Graham Bell para investimentos no projeto comunitário de telefonia Proconte. Além de usuários, os autores se tornaram cotistas da empresa. Posteriormente, a Graham Bell transferiu as instalações de telefonia por ela construídas para a Telegoiás, o que, alegou-se, causou prejuízos para o grupo de investidores. No total, seriam devidas indenizações em valor superior a R$ 10 milhões.

A Brasil Telecom interpôs agravo regimental contra decisão anterior da ministra relatora, que negou seu recurso contra acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás, proferido no julgamento de agravo de instrumento em fase de liquidação de sentença. A empresa contestou a renovação dos cálculos das indenizações com a aplicação da taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, a partir de 12 de janeiro de 2003, data de entrada em vigor do novo Código Civil. A defesa da empresa de telecomunicações sustentou ainda que a falta das duas procurações violaria o artigo 525, inciso I, do Código de Processo Civil.

Seria obrigação do grupo de acionistas prover as procurações e eventuais erros não seriam desculpa para sua ausência. Mesmo com múltiplas partes e advogados, segundo a empresa, as procurações ou a demonstração da cadeia completa de representação dos advogados são exigidas. Alegou também que deveria ser comprovado o valor completo do investimento dos acionistas, mas que os documentos apresentados seriam inidôneos e não comprovariam o real recebimento dos valores pela Brasil Telecom.

Erro notório
Entretanto, no seu voto, a ministra Isabel Gallotti considerou que a interpretação do TJ-GO, de que a falta das duas procurações no agravo de instrumento deve ser relevada, é correta. Ela apontou que os nomes dos dois acionistas foram citados em outras páginas dos autos e não há dúvida de que todos os 858 autores estão representados no processo pelos mesmos advogados. O que houve foi um “notório erro” na cópia dos autos.

Para a relatora, mesmo que se considerassem indispensáveis as cópias das duas procurações nessa fase de cumprimento de sentença, o efeito disso não prejudicaria os demais autores. “A consequência seria o não conhecimento do agravo apenas em relação a esses dois litisconsortes, impondo-se reconhecer a perfeição do traslado no tocante aos demais 856”, destacou.

A ministra lembrou que a jurisprudência do STJ, embora considere obrigatória a juntada das procurações de todos os recorrentes, admite, em situações excepcionais, havendo grande quantidade de litisconsortes, que pode ser relevado o erro material no traslado de um número insignificante dessas procurações.

Quanto aos documentos apresentados como comprovação de pagamento pelos autores da ação, a ministra considerou que os contratos celebrados com a Graham Bell e os respectivos recibos são suficientes, conforme entendeu o TJ-GO ao analisar as provas do processo – análise que não pode ser refeita pelo STJ, em razão de sua Súmula 7.

Consectários legais
Reportando-se ao entendimento fixado pelo tribunal estadual, a ministra observou que os pagamentos foram feitos à construtora e não à Telegoiás, logo, é mesmo a primeira a ter legitimidade para emitir os recibos. Para a ministra, não estaria em discussão se houve eventual falta de pagamento de alguma parcela, por parte de algum dos acionistas, ou a validade dos contratos, mas o valor a ser recebido por eles com base no benefício auferido pela empresa telefônica e no investimento de cada um.

Por fim, Isabel Gallotti confirmou que a fixação dos juros, conforme orientação já firmada pelo STJ, deve levar em conta a legislação vigente no momento de sua incidência. A sentença que reconheceu o direito dos acionistas foi proferida ainda sob o Código Civil de 1916, mas a disciplina dos juros foi alterada no novo código, de 2002, que entrou em vigor em 2003.

Ao julgar o REsp 1.111.117, no regime dos recursos repetitivos, a Corte Especial do STJ decidiu que “os juros são consectários legais da obrigação principal”, e por isso “devem ser regulados pela lei vigente à época de sua incidência”. De acordo com esse entendimento, ao dar a sentença, o juiz deve fixá-los conforme a lei em vigor naquele instante. Se houver norma superveniente sobre juros, a adequação do título judicial à nova regra não viola o princípio da coisa julgada. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

AREsp 13.359

REsp   1.111.117

Fonte: Consultor Jurídico

Modelo diferente – Carro com defeito em pintura deve ser substituído

A concessionária Dipave e a General Motors do Brasil terão de substituir um Corsa 2001 adquirido com defeito na pintura que nunca foi sanado. A determinação é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Em razão do tempo decorrido desde a compra do carro, não é mais possível a troca por modelo idêntico. Por isso, a Turma aplicou a regra do parágrafo quarto do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor. Esse dispositivo estabelece que, não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença.

O relator do recurso do consumidor, ministro Raul Araújo, decidiu que o valor pago pelo veículo, R$ 25,5 mil, deve ser corrigido monetariamente até a data da efetiva entrega do bem. Desse montante, deve ser descontado o valor médio de mercado de um Corsa 2001, semelhante ao adquirido. O resultado dessa operação será o crédito que o consumidor terá com a concessionária e o fabricante, que poderá ser devolvido em dinheiro ao autor ou usado na aquisição de outro carro.

Araújo destacou que não há incidência de juros na operação porque o consumidor usufruiu do bem durante o período anterior à troca. O consumidor também pediu no recurso indenização por danos morais. Porém, o relator destacou que o artigo 18 do CDC, que trata da responsabilidade por defeito em produtos ou serviços, não prevê a reparação por dano moral. Como o consumidor não apontou dispositivo legal violado, o pedido de indenização por dano moral não foi conhecido.

A decisão do STJ reforma sentença e acórdão da Justiça do Paraná. O juízo de primeiro grau, em vez de determinar a troca do veículo por outro zero, como requerido pelo autor da ação, condenou as empresas a restituir quantia equivalente às peças com defeito na pintura. Ele não aplicou o inciso I do parágrafo primeiro do artigo 18 do CDC, como pedido, mas sim o inciso III, por considerar que era a solução mais justa. A sentença foi mantida no julgamento da apelação.

O consumidor alegou que essa decisão configurava julgamento ultra petita, pois lhe foi dado algo que não pediu na ação. Para o ministro Raul Araújo, não se trata de julgamento ultra petita porque a sentença aplicou a norma de direito que entendeu apropriada para a solução do litígio.

Contudo, o relator observou que o artigo 18 do CDC atribui ao consumidor a escolha entre as opções para sanar vício de qualidade do produto não resolvido no prazo de 30 dias. Embora esteja previsto o abatimento proporcional do preço (inciso III), ele optou pela substituição do carro por outro da mesma espécie (inciso I). “Assim, não pode o juiz alterar essa escolha, ainda que a pretexto de desonerar o consumidor”, afirmou Araújo.

O relator entendeu que a sentença e o acórdão da Justiça paranaense violaram o disposto no artigo 18 do CDC, atribuindo à norma interpretação incompatível, que tira do consumidor o direito de escolha que a lei lhe assegura. Dessa forma, deve ser feita a troca do veículo, conforme optou o autor da ação. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1016519

Fonte: Consultor Jurídico
 

Cálculo Matemático – Entenda porque o novo aviso prévio

Por Fernando Borges Vieira

No dia 13 de outubro de 2011 passou a vigorar a Lei 12.506, a qual dispõe sobre os novos prazos para concessão do aviso prévio, bem como os critérios de cálculo, alterando em parte o artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ocorre que, muitos empregados e empregadores crêem pura e simplesmente que o período de aviso prévio passou de 30 para 90 dias, o que é um engano, sendo oportuno prestar alguns breves esclarecimentos a respeito.

Inicialmente convém esclarecer que o aviso prévio nada mais é do que uma indenização, paga pela parte que deu causa à rescisão do contrato de trabalho, equivalente à maior remuneração que o empregado tenha percebido. 

O objetivo do aviso prévio é assegurar ao empregado – demitido sem justa causa e cujo contrato seja a prazo indeterminado – a capacidade de mantença de sua subsistência por determinado período e a possibilidade de que, neste prazo, alcance sua recolocação no mercado de trabalho.  Igualmente, é seu objetivo permitir ao empregador a substituição do demissionário no período de aviso prévio ou ser indenizado pelo “desfalque” provocado pelo empregado que não pretende permanecer trabalhando.

Antes do advento da Lei 12.506/11, o aviso prévio era de 30 dias, mas a regra mudou, e o aviso prévio passa a ser calculado da seguinte forma:

a) se o empregado estiver prestando seus serviços por mais de ano, deverá ser observado o período de 30 dias;

b) além do aviso prévio de trinta dias, deverá ser observado o período de 3 dias a cada ano trabalhado, não podendo superar 60 dias.

c) assim, somando-se o aviso prévio de 30 dias (a) e o período de 3 dias a cada ano trabalhado (b), o aviso prévio será de, no máximo, 90 dias.

Com efeito, equivocada a compreensão de que o aviso prévio passa a ser de 90 dias, pois, em verdade, ele será de no máximo 90 dias, conforme se depreende do próprio texto legal.

O cálculo é simples, para os trabalhadores com mais de um ano de prestação se serviços:

Aviso prévio = [30 + (3 X número de anos trabalhados na mesma empresa)]

Suponhamos, por exemplo, que o empregado trabalhe a 7 anos na mesma empresa:

Aviso prévio = [30 + (3 X 7)] = [30 + 21] = 51 dias

Exceção feita ao prazo, o regramento do aviso prévio está mantido, inclusive no que concerne ao desconto que o empregador pode promover sobre as verbas rescisórias do empregado quando este pede demissão.

Assim, se no caso acima o empregado tivesse pedido demissão e não respeitasse o aviso prévio, sofreria o desconto de 51 dias, reiterando-se que o aviso prévio é uma obrigação bilateral, tanto do empregador em favor do empregado como do empregado em favor do empregador.

Importante salientar, por fim, esta regra vale somente para as rescisões – sem justa causa em contratos a prazo indeterminado ou por pedido de demissão – que ocorrerem a partir da entrada em vigor da Lei 12.506/11, ou seja, 13 de outubro de 2011, não atingindo aquelas que ocorreram anteriormente. 

Fernando Borges Vieira é sócio responsável pela área trabalhista do Manhães Moreira Advogados Associados.

Fonte: Consultor Jurídico

Prescrição Ações de Indenização por Acidentes do Trabalho e Doença Profissional – Entendimento do TST

DATA EM QUE TRABALHADOR TEVE ALTA DA PREVIDÊNCIA É MARCO INICIAL DE PRESCRIÇÃO

Por Lilian Fonseca, do TST.

O marco inicial da contagem do prazo de prescrição para a propositura de ação com pedido de indenização por acidente de trabalho ou doença ocupacional não é a data do afastamento do empregado ou da constatação da doença, e sim a data da ciência inequívoca pelo empregado da sua incapacidade para o trabalho com a concessão de aposentadoria pela previdência social ou a data do cancelamento do afastamento previdenciário com a liberação do empregado para o trabalho (ainda que com restrições).

Esse é o entendimento adotado pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho em julgamento recente de processo envolvendo ex-empregado da Companhia Brasileira de Agropecuária (Cobrape) que sofreu fratura na coluna vertebral decorrente das atividades desempenhadas na empresa (carregamento de sacos de terra de aproximadamente 100kg).

Condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) a pagar indenização ao ex-empregado por causa dos problemas de saúde sofridos, a empresa tentou rediscutir a questão por meio de recurso de revista no TST, cujo seguimento foi negado pelo Regional. No agravo de instrumento apresentado diretamente ao TST, a empresa insistiu na tese de que o direito de pleitear do trabalhador estava prescrito, e o tema merecia discussão em novo recurso.

No caso, o acidente ocorreu em 5/6/1999. Transcorrido o período em que recebeu auxílio-doença acidentário, em 16/11/2006 o trabalhador foi comunicado do cancelamento do afastamento previdenciário, mesmo com atestado de total incapacidade para a realização de trabalho braçal. Em 14/3/2008, então, apresentou ação trabalhista com pedido de indenização.

Para o relator, ministro Maurício Godinho Delgado, de fato, o direito do empregado não estava prescrito, porque a ação foi ajuizada dentro do quinquídio legal previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, que estabelece prazo de prescrição de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato para o empregado pleitear créditos salariais decorrentes das relações de trabalho.

O relator destacou a Súmula nº 230 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade. E no mesmo sentido a Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça: o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

Na hipótese, o TRT confirmou que existia nexo de causalidade entre a atividade desempenhada pelo empregado na empresa e o acidente, com apoio em laudo pericial médico. Apesar de o perito ter afirmado que havia predisposição para a fratura da coluna em razão do histórico do empregado de trabalho rural desde os 11 anos de idade, na avaliação do Regional, a culpabilidade da empresa era evidente, na medida em exigiu do trabalhador um esforço exagerado que, certamente, piorou o seu estado de saúde.

Nessas condições, concluiu o ministro Godinho, uma vez comprovado o acidente e a responsabilidade da empresa no episódio, não procede o questionamento quanto à prescrição. O Regional agiu bem ao considerar a data em que o trabalhador recebeu alta do órgão previdenciário como marco inicial para a contagem do prazo prescricional para a propositura de ação trabalhista, afirmou o relator.

Ao final, os ministros da Sexta Turma, à unanimidade, decidiram negar provimento ao agravo de instrumento da empresa e, com isso, barraram a rediscussão da matéria no TST por meio de recurso de revista.

Fonte: TST

Liberdade empresarial – Embratel não precisa motivar demissão de empregado

A sociedade de economia mista, posteriormente privatizada, está dispensada de motivar a demissão de seus empregados, mesmo que eles tenham sido admitidos por meio de concurso público. O entendimento levou a 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho a livrar a Embratel da obrigação de reintegrar um empregado paranaense. Ele foi despedido sem justa causa e obteve judicialmente a reintegração ao emprego pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná).

A ministra Dora Maria da Costa, relatora do caso, decidiu em sentido contrário. Validou a demissão, desobrigando a empresa da reintegração do empregado e do pagamento dos salários do período de seu afastamento e demais verbas que lhe foram deferidas na sentença. O voto foi seguido por unanimidade.

O empregado trabalhou na empresa de 1987 a 2008. Contratado inicialmente por meio de concurso público como desenhista projetista, no final da carreira desenvolvia a função de analista de infraestrutura. Assim como a segunda instância, a primeira considerou a despedida nula.

No recurso apresentado ao TST, a Embratel defendeu a legalidade do ato demissionário. Alegou ser uma empresa privatizada em 1998. A base da argumentação foi a Orientação Jurisprudencial 247, item I , do TST, segundo a qual “a despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade”. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR: 3499900-64.2008.5.09.0006

Fonte: Consultor Jurídico