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Regra aplicável – TST discute extensão do artigo 5º da Constituição

O artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal, não trata apenas do direito de resposta referente a crimes previstos na extinta Lei de Imprensa, mas sim de qualquer situação em que o dano seja fixado em valor desproporcional — tanto para mais quanto para menos. O entendimento é da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar recurso de um ex-empregado do banco ABN Amro Real.

A discussão sobre o artigo constitucional aconteceu durante análise do conhecimento de recurso do Real. A empresa havia sido condenada por não dar tratamento adequado a trabalhador que contraiu doença profissional.

No caso, a 5ª Turma do TST aceitou as alegações do banco, de que o réu havia violado o inciso V do artigo 5º da Constituição, e reduziu o valor de uma indenização por danos morais de R$ 123 mil para R$ 61 mil. O valor havia sido fixado pela Vara do Trabalho e mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, em Pernambuco.

Por discordar da diminuição do valor da indenização e considerá-lo desproporcional ao tratamento que recebeu, o trabalhador recorreu do acórdão do TST à SDI-1. No recurso, o homem alegou que o termo “proporcional” descrito no artigo 5º da Constituição refere-se a crimes de imprensa e não da valoração de dano moral. Portanto, a 5ª Turma do TST não poderia ter reconhecido o recurso por violação do dispositivo e, consequentemente, diminuído o valor da indenização.

A Seção negou a tese do ex-empregado. Decidiu, por maioria, que a 5ª Turma agiu corretamente ao ampliar a aplicação do artigo 5º da Constituição, quando diminuiu a indenização para uma quantia “mais adequada”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

E-RR-39900-08.2007.5.06.0016

Fonte: Consultor Jurídico
 

Acusação infundada – Empresa é condenada a indenizar ex-empregada por danos

Nem mesmo a ausência de alarde foi capaz de livrar uma empresa que demitiu uma empregada sob o argumento de furto. A Distribuidora Bib Benn Ltda., especializada na área farmacêutica, deve indenizar uma antiga gerente em R$ 10 mil por determinação da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

A falta de publicidade havia sido apontada justamente como fator positivo, na segunda instância. O Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região inocentou a empregadora, mesmo com sua dispensa sumária, antes da apuração dos fatos que levaram à diferença no caixa.

Contra essa decisão, a mulher interpôs recurso. Defendeu seu direito ao recebimento da indenização para reparar o dano sofrido. Sustentou que em nenhum momento a legislação pertinente estabelece que a indenização somente é devida em caso de publicidade do ato ilícito.

O relator do caso, ministro Caputo Bastos, contou que, uma vez o dano moral sendo presumível, não há necessidade do prejuízo causado. Basta, apenas, demonstração de que houve conduta potencialmente lesiva aos direitos da personalidade e a sua conexão com o fato, afirmou o relator. Para ele, tanto a sentença inicial como o acórdão regional confirmaram que “a empregada sofreu dano moral, com demissão sumária e acusação, que se revelou claramente inadequada, de prática de ato de improbidade”. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR-7700-64.2007.5.08.0121

Fonte: Consultor Jurídico

Aumento da aposentadoria – INSS respeita decisão do Supremo e revisa benefícios

O INSS (Instituto Nacional da Seguridade Social) divulgou a lista daqueles que terão os seus benefícios reajustados. Foram selecionados, para a análise, os benefícios com data de início no período de 5 de abril de 1991 a 31 de dezembro de 2003, que tiveram o salário-de-benefício limitado ao teto previdenciário na data da concessão bem como os benefícios deles decorrentes.

Em comunicado, o INSS, em parceria do Ministério da Fazenda e da Advocacia-Geral da União, reconheceu o direito à revisão do teto previdenciário, em respeito à decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 564.354. "A revisão tem por objetivo a recomposição, nas datas das Emendas Constitucional 20/1998 e 41/2003, do valor dos benefícios limitados ao teto previdenciário na sua data de início", diz a nota.

O INSS antecipa que os benefícios com data de início anterior a 5 de abril de 1991 e posterior a 31 de dezembro de 2003 não têm direito a revisão, assim como aqueles com valor do salário-de-benefício não limitado ao teto previdenciário na data da concessão, os precedidos de benefícios com data de início anterior a 5 de abril de 1991; os de valor equivalente a um salário-mínimo; os assistenciais — Benefício de Prestação Continuada (BPC/Loas); e os concedido aos trabalhadores rurais. Com informações da Assessoria de Imprensa do INSS.

Fonte: Consultor Jurídico

Justiça Tributária – Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou

Por Raul Haidar

Os contribuintes querem justiça tributária. Isso implica em muitas coisas, aqui já descritas: carga tributária que não nos transforme em escravos, burocracia em seu limite mínimo e uma razoável segurança jurídica, com regras estáveis.

Tudo isso não é muita coisa, pois que se trata apenas de dar cumprimento às normas constitucionais em vigor. Ao que parece as autoridades fazendárias preferem ler a portaria, a resolução, a instrução normativa, ou qualquer desses atos que diariamente o burocrata de plantão cria sem saber direito para quê, mas que sempre servem para viabilizar uma multa ou quem sabe algum tipo de solução onde a dificuldade que se criou possa ser vendida como uma facilidade de bom preço.

E quando alguém reclama de ter de ir à repartição para tentar corrigir asneira feita pelo fisco, anuncia-se que agora as repartições atendem com hora marcada, mediante senhas previamente agendadas e em ambientes confortáveis. Mas tudo isso é besteira.

Pouco adianta uma senha emitida eletronicamente, cadeiras onde se pode esperar sentado assistindo alguma coisa na televisão ou mesmo água e café à disposição. O contribuinte não procura a repartição para tomar água e café ou ver televisão. O que ele quer é solução para seu problema, principalmente quando o problema foi criado pela idiotice fazendária. Repartição fiscal não é parque de diversões mas não precisa ser o vestíbulo do inferno.

Recentemente, um assalariado, executivo de uma grande empresa, que viaja a trabalho com muita frequência, foi surpreendido com uma notificação onde praticamente todas as suas deduções foram desconsideradas, com o que a restituição que lhe deveria ter sido paga há dois anos foi cancelada e exigido o recolhimento de quase um terço de todos os seus rendimentos.

Surpreso, dirigiu-se à repartição , lá sendo informado que lhe fora enviado pelo correio um pedido de explicações sobre as deduções e como ele não compareceu para fornecer as provas das deduções, todas elas foram desconsideradas.

Dentre as tais deduções, havia a pensão alimentícia que o empregador há vários anos retem por ordem judicial e deposita na conta da ex-mulher do executivo. Saliente-se que o empregador é empresa conhecidíssima em todo o país, uma das maiores do seu ramo. Bastaria que o servidor consultasse pelo tal “sistema” os registros da empresa e constaria a legitimidade da retenção.

O contribuinte tentou explicar ao servidor que não recebera a intimação anterior, que se alega enviada pelo correio, pois estava viajando a trabalho. Ouviu incrédulo que sempre que viaja o contribuinte deve deixar alguém encarregado de receber a correspondência do fisco!

Eis aí, finalmente, a prisão domiciliar do contribuinte, que não pode viajar nem a trabalho, pois corre o risco de receber intimação! Isso é tão ridículo que não merece comentários. Ao rejeitar praticamente todas as deduções, o fisco está mentindo, pois bastaria consultar os exercícios anteriores do contribuinte e as informações prestadas pela fonte pagadora para constatar a veracidade do que foi declarado.

Há de prevalecer no caso o princípio da verdade material. O Decreto 1.171 de 22/06/1994 que trata do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, ordena que:

“VIII – Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública. Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corruptivo do hábito do erro, da opressão ou da mentira, que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de uma Nação.”

Por outro lado, a Constituição Federal, em seu artigo 37, ordena:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…”

Outrossim, se toda pessoa tem direito à verdade e o servidor não pode omiti-la ou falseá-la, é inadmissível que despesas dedutíveis sejam “glosadas” apenas ante a alegação de intimação não atendida. O contribuinte não tem a obrigação de permanecer à disposição do fisco no aguardo de eventual intimação. Deve atendê-la, sim, mas dentro dos limites do razoável. Acima dessas formalidades estão os princípios constitucionais já citados.

Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. Cabe ao Fisco provar a suposta sonegação ou dedução indevida. A prova não será a falta do contribuinte ao dia e hora marcados para sua presença na repartição. Deve o fisco diligenciar para apurar a verdade. E atualmente isso é facílimo, bastando o uso da informática. Cabe ao fisco provar, não ao contribuinte.

Nesse sentido é a doutrina. HUGO DE BRITO MACHADO, referência mundial em Direito Tributário, publicou inúmeros livros, dentre os quais “Mandado de Segurança em Matéria Tributária” (Ed. Dialética, S.Paulo, 2003) em cuja página 272 dá-nos preciosa lição:

“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto em um estado de Direito democrático. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador.” (Grifo da recorrente).

Não parece razoável um procedimento fiscal onde se possa afastar todas as deduções ou abatimentos, simplesmente porque em determinado dia o contribuinte não compareceu para dar explicações. O contribuinte não é empregado ou escravo do fiscal. Este deve, pelo menos, atender a explicação e aplicar o princípio da justiça tributária ao caso concreto. Lançar o tributo mesmo sabendo que a dedução é correta, é crime de excesso de exação. O fisco não precisa e nem pode cometer cometer crimes.

Raul Haidar é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Fonte: Consultor Jurídico

Decisão sobre a validade de cláusula de eleíção de foro em contrato de adesão

Renato Nunes

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. FORO DE ELEIÇÃO. CONTRATO DE FRANQUIA. LOCAL DO DANDO. LOCAL DO DOMICÍLIO DO RÉU. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. JULGAMENTO CONJUNTO COM O RESP 930.875/MT.
1.- A competência para a ação que visa à reparação de danos, fundada em responsabilidade contratual ou extra-contratual, deve ser proposta no local onde se produziu o dano não no domicílio do réu. Trata-se, no entanto, de competência territorial relativa que, portanto, pode ser derrogada por contrato, de modo a prevalecer o foro de eleição.
2.- Não desfaz a validade do foro de eleição a circunstância do ajuizamento da ação, decorrente de contrato de franquia, como ação indenizatória, porque esta sempre tem como antecedente a lide contratual.
3.- Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de franquia, não se admite a alegação de abusividade da cláusula de eleição de foro ao só argumento de tratar-se de contrato de adesão.
4.- Recurso especial provido, com determinações e imediata remessa dos autos ao Juízo do foro de eleição (Rio de Janeiro), realizado o julgamento em conjunto com o REsp 930.875/MT.
(REsp 1087471/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 17/06/2011)

Sob a relatoria do Ministro Sidnei Beneti, a Terceira Turma do Superior Tribunal (STJ) decidiu que não só é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais de franquia como, também, decidiu que é válida cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, desde que fixada sem vício social ou de consentimento.
 
No caso dos autos, a franqueada ingressou com ação cautelar (para posterior propositura de ação de resolução contratual e de indenização) em face da franqueadora em decorrência de suposto inadimplemento contratual.
 
A ação cautelar foi ajuizada em Cuiabá, Estado de Mato Grosso, ocasião em que a empresa franqueadora apresentou exceção de incompetência sob a alegação de que a competência para apreciar a ação seria da Comarca do Rio de Janeiro, invocando a aplicação de cláusula de foro de eleição estabelecida no contrato de franquia.
 
O juízo de primeira instância rejeitou a exceção de incompetência ao fundamento de que de que seria nula cláusula de eleição de foro estabelecida em contrato de franquia, contrato reconhecidamente como de adesão.
 
O Tribunal de Justiça de Mato Grosso manteve a decisão de primeira instância, porém, sob o fundamento de que nas ações indenizatórias a competência é do foro do lugar do dano / ato, aplicando a regra do inciso V, do artigo 100 do Código de Processo Civil.
 
No STJ, o Ministro Relator destacou que a jurisprudência da corte é no sentido de que a regra do inciso V, do artigo 100 do CPC não se aplica em reparação de dano decorrente de descumprimento contratual, destacando, ainda, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações entre franqueado e franqueador, o que afasta a regra do foro do domicílio do consumidor.

Já com relação à validade do foro de eleição, o Ministro Relator asseverou que a cláusula de eleição de foro deve sempre ser observada, mesmo se estipulada em contratos de adesão, somente sendo passível a sua desconsideração nas hipóteses em que "configurada dificuldade para exercício da ampla defesa ou abusividade da estipulação contratual".
 
Nesse sentido, destacou precedentes que dispõe que a cláusula de eleição de foro estipulada em contrato de adesão somente será passível de anulação quanto verificada a hipossuficiência do aderente e, também, a inviabilidade de o aderente acessar adequadamente o judiciário.
 
Em nossa concepção, a decisão se mostra plenamente adequada, afinal, o simples fato de o contrato ser de adesão não constitui motivo suficiente a constituir a nulidade da cláusula de eleição, situação que corresponderia à flagrante de direito. Em verdade, a jurisprudência do STJ está se consolidando no sentido de que somente será possível a anulação quando verificado que o desequilíbrio gerado pela cláusula de eleição de foro, dificultando o exercício, pelo aderente, das garantias constitucionais da ampla defesa e do acesso ao poder judiciário.

Renato Nunes. Advogado: Bacharel em Direito pela Universidade Paulista (UNIP), 1998, Doutorando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, 2005; Especializado em Direito Tributário pela PUC/SP, 2000. Membro do Centro Internacional de Estudos Tributários – CIEST – e do Instituto de Pesquisas Tributárias – IPT.

Fonte: Fiscosoft

Banco é condenado por divulgar critério de demissão desabonador a bancária

O Banco do Estado do Espírito Santo S.A. – Banestes, foi condenado a pagar reparação por danos morais a uma ex-empregada por ter denegrido sua imagem profissional em jornais de grande circulação no estado capixaba. A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST, ao manter a condenação imposta na instância ordinária, entendeu serem ofensivas à trabalhadora as declarações dadas pelo presidente do banco de que a demissão de empregados se deu por critérios como desempenho insatisfatório ou negligência.

A bancária trabalhava no Banestes há 20 anos quando, em outubro de 1996, foi surpreendida com aviso de demissão, juntamente com cerca de outros 700 trabalhadores. O caso de demissão em grande número repercutiu negativamente na imprensa e o presidente da empresa foi a público explicar o motivo das dispensas.
 
Em entrevista, ele afirmou que os demitidos eram empregados que possuíam advertência, censura ou negligência no trabalho. Questionado se isto não representaria prejuízos à imagem dos trabalhadores, ele respondeu que “não é tradição do banco dar carta de apresentação para funcionários”.

Sentindo-se ofendida e prejudicada com as declarações do dirigente do banco, a empregada ajuizou reclamação trabalhista pleiteando reparação por danos morais. Tanto a sentença da Vara do Trabalho de Vitória quanto o TRT da 17ª Região (ES) foram favoráveis ao pedido da bancária.
 
Para o TRT, as declarações foram ofensivas. "Após ter trabalhado por quase 20 anos cumprindo exaustiva jornada de trabalho, e ainda, de perder o emprego, ser incluído, em face da generalização da declaração, como negligente, de baixa produtividade e de ter problemas administrativos causam grave dano ao desempregado, pois além de profunda mágoa, ainda pode lhe fechar as portas para o já difícil acesso ao mercado de trabalho hoje existente”, concluiu o acórdão regional.

Insatisfeito, o Banestes recorreu ao TST. O ministro João Batista Brito Pereira, relator, entendeu correta a condenação imposta em instâncias anteriores. Para ele, a atitude do chefe da empresa resultou em ofensa à honra e à fama da bancária, embora as declarações tenham sido relativas a um grupo de empregados.
 
O ministro apontou outros julgados da SDI-1, no mesmo sentido, também envolvendo o Banestes, para reforçar seu entendimento. Não tendo sido verificada afronta a qualquer dispositivo legal, o recurso não foi conhecido, neste aspecto. A empresa terá que pagar à trabalhadora, a título de reparação pelo danos morais, duas vezes a remuneração utilizada para cálculo da verba rescisória (cerca de R$ 3 mil). Correm correção monetária e juros. (RR nº  623081-76.2000.5.17.0008 – com informações do TST).

Fonte: Espaço Vital

Caixa Econômica responde por defeitos de imóvel popular financiado

A Caixa Econômica Federal é parte legítima para responder, solidariamente com a construtora, por vícios existentes em imóvel destinado à população de baixa renda, construído com recursos do Sistema Financeiro da Habitação. A decisão é da 4ª Turma do STJ, ao julgar recurso em que a Caixa se dizia ilegítima para compor o polo passivo em ação movida – contra ela e contra a Construtora Fontana Ltda. – por um mutuário de Santa Catarina.

O STJ considerou que a Caixa responde tanto quanto a construtora pelos defeitos apresentados nos empreendimentos de natureza popular, pois, além de liberar recursos financeiros, fiscaliza e colabora na execução dos projetos. A Turma apreciou no recurso apresentado pela Caixa apenas a questão da legitimidade.
 
Os requisitos da responsabilidade civil serão apurados pelo juízo processante quando do julgamento da causa. Se os danos não tiverem relação com suas atividades, ficará isenta de indenizar o mutuário.

O caso examinado pela Turma diz respeito a um financiamento para construção de imóvel popular adquirido por Valcir Salvalaggio Dela Justina no Conjunto Habitacional Ângelo Guolo, em Cocal do Sul (SC).
 
Em julgamento na primeira instância, o juízo (Justiça Federal de Criciuma/SC) excluiu a CEF do polo passivo da ação e encaminhou o processo para a Justiça estadual. O TRF da 4ª Região reintegrou a Caixa no polo passivo e declarou a competência da Justiça Federal. O STJ manteve agora a decisão do TRF-4.

De acordo com o relator, ministro Luis Felipe Salomão, "tendo em vista o caráter social do empreendimento e as normas sobre financiamento da casa própria, a Caixa se encontra vinculada com o construtor perante o mutuário, devendo ser apurada sua responsabilidade no curso da instrução processual". A Caixa sustentou que somente a construtora deveria responder pelo vício na construção do imóvel e dizia não ter assinado nenhum contrato assumindo responsabilidades em relação a isso.

O julgado do STJ ressaltou que, "nesses casos, as operações básicas de construção e financiamento acabam se fundindo em um único negócio, o da casa própria". Assim, "o dever do agente financeiro de fiscalizar o andamento e a qualidade das obras decorre de lei e determinações dos órgãos reguladores, sendo o principal pilar do Sistema Financeiro da Habitação o atendimento às famílias de baixa renda".
 
Segundo a Lei nº 4.380/64, é dever do governo formular políticas que orientem a iniciativa privada no sentido de estimular a construção de habitações populares.

A ação iniciou em 2003. O recurso especial tramita no STJ desde abril de 2005. Com a decisão os autos voltarão à JF de Criciuma para que, com a CEF no polo passivo, prossiga a instrução da ação.  Com isso, mais alguns anos de espera pela decisão definitiva. 
 
O advogado Juceli Francisco Júnior atua em nome do mutuário. (REsp nº 738071 – com informações do STJ e da redação do Espaço Vital).

Fonte: Espaço Vital
 

Quebra de boa-fé não pode prejudicar consumidor

O STJ confirmou julgado da 14ª Câmara Cível do  TJRS que reconhece que "atenta contra a boa-fé a reintegração do bem à arrendadora quando o contrato de arrendamento mercantil está substancialmente adimplido, por se tratar de medida impositiva de lesão desproporcional ao consumidor".

A decisão da 4ª Turma do tribunal superior examinou recurso especial da BBV Leasing Arrendamento Mercantil em ação de reintegração de posse contra o consumidor Mauro Eduardo de Almeida Silva, por apontado inadimplemento contratual.

A prova documental comprovou terem sido pagas 31 das 36 mensalidades. A BBV Leasing pediu a reintegração na posse do bem, o que foi negado em primeiro grau e, depois, pela 14ª Câmara Cível do TJRS (proc. nº 70006790851).

No julgado, o desembargador gaúcho Sejalmo de Paula Nery concluiu que "há, no pleito, evidente quebra da boa-fé que deve presidir toda e qualquer relação contratual".
 
O julgado aplicou "a teoria do adimplemento substancial, pois se o devedor já cumpriu substancialmente a sua obrigação, não há suporte jurídico na imposição a ele de um prejuízo desproporcional".
 
O magistrado Sejalmo expõe no acórdão que "tendo o réu pago 31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido, pago no ato da contratação, a reintegração do bem à arrendadora se traduz em verdadeiro apenamento desproporcional, já que desapossa o arrendatário do automóvel e implica em verdadeiro perdimento das prestações já pagas e que praticamente contemplaram a totalidade da avença".

O recurso especial da arrendadora foi admitido – mas improvido. O relator no STJ, ministro Luis Felipe Salomão,  observou que "a arrendadora  pode, certamente, valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, por exemplo, a execução do título".

O julgado do STJ afirma também que "o meio de realização do crédito pelo qual a instituição financeira recorrente optou não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento nem com os princípios de boa-fé estabelecidos no CC/2002".

O advogado José Abel Luiz atua em nome do arrendatário. O acórdão do STJ ainda não está disponível. (REsp nº 1051270).

Fonte: Espaço Vital

Garantia inconstitucional – Depósito prévio para recorrer é inconstitucional

A Constituição Federal de 1988 nao recepcionou o dispositivo que condiciona o andamento de recurso administrativo contra a imposição de multa trabalhista à prova de depósito do valor total dessa multa. A determinação consta do parágrafo 1º do artigo 636 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 229/1967.

A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, foi tomada nesta quinta-feira (18/8) no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 156, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

No julgamento, o Plenário confirmou jurisprudência vigente na Suprema Corte desde 2007. Todos os demais ministros presentes à sessão endossaram o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, que aplicou a Súmula Vinculante 21, aprovada pelo Plenário do STF. Dispõe a Súmula: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

A ministra Cármen Lúcia lembrou que, até 2007, a Suprema Corte  considerava recepcionado pela Constituição de 1988 o dispositivo da CLT agora declarado não recepcionado. O leading case (caso  paradigma) que até então norteava essa orientação era o Recurso Extraordinário (RE) 210.246, relatado pelo ministro Ilmar Galvão (aposentado).

Entretanto, a Corte mudou sua orientação em 2007, por ocasião do julgamento, entre outros, dos REs 389.383 e 390.513, relatados pelo ministro Marco Aurélio, em que passou a considerar que a exigência de depósito prévio do valor total da multa trabalhista imposta para dela recorrer administrativamente feria os direitos constitucionais da não privação dos bens sem o devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da CF).

Tal entendimento foi confirmado, também, conforme a ministra relatora, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1976, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa. Naquele caso, o Plenário da Suprema Corte decidiu que a exigência de arrolamento de bens para interposição de recurso administrativo é inconstitucional. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

ADPF 156

Fonte: Consultor Jurídico
 

Sonho imobiliário – Prejudicado por atraso em obra tem direito à reparação

Por Rodrigo Karpat

O grande boom imobiliário que acontece na cidade de São Paulo vem sendo responsável por uma verdadeira avalanche de ações no Poder Judiciário. Em decorrência da construção de prédios de forma industrial e com a pressão dos prazos a cumprir, algumas construtoras forçam a entrega de condomínios sem a finalização adequada. E continuam tocando a obra mesmo depois da instalação do condomínio.

Essa situação que pode gerar reparação de danos por conta dos inconvenientes e até mesmo por responsabilidade civil devido à impossibilidade de utilização das áreas comuns. E, assim, o sonho da casa própria começa se transformar em pesadelo.

Certa vez eu conversava com o diretor de uma das maiores construtoras do pais e ele afirmou que cada obra tem em média 100 mil itens. Ou seja, se a construtora estiver erguendo dez empreendimentos ao mesmo tempo, o que é pouco para uma empresa de grande porte, estamos falando em um milhão de itens para supervisionar. Assim, é quase fatal que alguns itens escapem aos olhos, ou que o tempo seja curto demais para concluir todos os detalhes da obra.

Algumas construtoras procuram correr tanto na obra para cumprir o prazo de entrega, que deixam a desejar no acabamento. E as unidades autônomas e áreas comuns são entregues com inúmeros vícios, que além de diminuir o valor do bem podem transformar o imóvel novo em um grande mico. Alguns erros de projeto são mesmo insanáveis.

Dois casos reais ilustram bem a tese. Um deles é o de um condomínio em que os elevadores não chegavam até a garagem, decorrência de erro de projeto. E o outro é o de um apartamento em um condomínio de alto padrão onde uma janela caiu junto com o batente em um dos quartos.

Infelizmente estas situações têm se tornado habituais.

A entrega das unidades tem de ocorrer dentro do prazo comprometido no momento da venda. Deve ser condição do negócio que o prazo de entrega conste no contrato entre as partes. E se possível, é importante negociar com a construtora a inclusão de cláusula de multa pelo eventual atraso na entrega.

Mesmo os negócios realizados com grandes construtoras podem atrasar. As consequências são, muitas vezes, devastadoras, dado que os condôminos não preveem este atraso justamente por terem negociado com uma grande construtora. A situação, claro, fica muito difícil. Há quem fique mesmo sem ter onde morar.

Assim, mesmo que não esteja especificada no contrato multa por atraso, o condômino prejudicado tem direito a ação para ressarcir danos oriundos deste desconforto. Sejam eles danos materiais, como as despesas não previstas e decorrentes do atraso da obra (aluguel, por exemplo), ou por danos morais – é o caso do constrangimento de não se ter o imóvel entregue no prazo pactuado (desgaste emocional).

Apesar de, nessa fase, o condomínio não estar constituído, cabe ainda ação coletiva ou individual contra a construtora visando à entrega do prédio no prazo determinado. Sob pena de multa diária.

Superado o atraso na obra, as construtoras realizam o termo de vistoria de unidades autônomas. É nesse momento que o morador deve prestar muita atenção e até mesmo estar acompanhado de engenheiro para receber sua unidade. Qualquer ressalva deverá ser anotada no termo de entrega da unidade.

Entre os principais problemas estão os vícios aparentes: paredes mal pintadas, portas quebradas, rachaduras, defeitos na cerâmica, entre outros. O Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 26º, inciso II, menciona que prescreve em 90 dias o direito de reclamar dos vícios aparentes.

Existem também os vícios ocultos redibitórios, como problemas na rede elétrica e hidráulica. Esses vícios tornam a coisa imprópria ao uso ou diminuem substancialmente seu valor. Têm garantia de um ano, a partir do conhecimento do defeito.

Os problemas de segurança e solidez são aqueles que comprometem a estrutura da edificação e colocam em risco o bem. Abrangem também os problemas causados por infiltrações, umidade grave, perigo de incêndio, entre outros. Esses vícios têm cinco anos de garantia. Mas sob pena de decadência, a ação deve ser proposta em até 180 dias do aparecimento do vicio ou defeito.

Porém, o prazo de garantia não pode ser confundido com a responsabilidade do construtor sobre a obra. O Superior Tribunal de Justiça entende que esta responsabilidade prescreve em 20 anos. Isso quando se trata do aparecimento de vícios e defeitos decorrentes da culpa do construtor, o que precisará ser provado em juízo.

Os danos decorrentes do mau uso ocasionam a perda de garantia pela falta de conservação e manutenção preventiva adequadas. Obras de melhoria durante os cinco anos iniciais podem tirar a validade da garantia da construção, por alterar os itens assegurados.

Portanto, a construtora pode e deve ser responsabilizada por qualquer problema ou atraso na entrega das obras. O mau uso do imóvel, no entanto, provoca a perda da garantia do imóvel.

Rodrigo Karpat é advogado imobiliário, consultor em condomínios e sócio do escritório Karpat Sociedade de Advogados.

Fonte: Consultor Jurídico

Guarda compartilhada – Poder familiar não é alterado com o fim do casamento

Por Camila Ribeiro de Mendonça

Guarda compartilhada. Esse foi  o tema abordado pelo desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Francisco Eduardo Loureiro,  convidado do IV Congresso Paulista do Direito de Família, que acontece até o dia 20 de agosto, em São Paulo e é organizado pela IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). O evento reuniu uma centena de advogados da área de família.

Para o desembargador Loureiro, a inserção dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, mudou os aspectos da questão da guarda no país. O advogado e diretor da IBDFAM-SP, Marcelo Truzzi, explica: No Código anterior, havia uma definição muito clara para a questão relativa à responsabilidade pelos filhos.  A guarda era unilateral. Cabia a um dos genitores a guarda e ao outro, era permitido o direito de visita. Segundo o palestrante, a inserção dos artigos gera confusão entre guarda compartilhada e alternada.

O artigo 1.583 mudou o sistema de monista para dualista, com a responsabilidade pelo filho sendo dividida por pai e mãe ou excepcionalmente por terceiros. Com o artigo, as duas modalidades de guarda (compartilhada ou alternada), tornaram-se possíveis, tanto a unilateral, quanto a conjunta.

Dentro do regime monista, um tem a guarda e cabe ao outro a fiscalização. Acontece que, segundo o desembargador, muitas vezes, entende-se equivocadamente  por fiscalização a tentativa de administrar para onde vai o dinheiro destinado ao filho, no sentido de checar se este está sendo realmente endereçado ao bem estar dele e não em benefício da parte recebedora.

No entanto, a mãe ou pai deve prestar contas ao filho, e não ao ex-cônjuge, quanto ao destino do dinheiro. Ou seja, só o filho tem o direito de questionar esse quesito.

Loureiro também comentou que muitas vezes esse tipo de fiscalização é utilizada pelo pai como meio escuso para futura ação revisional, dando brecha para que o valor seja reduzido em juízo. A alegação é a de que o benefício está sendo empregado erroneamente.

Poder familiar
O palestrante frisa que o poder familiar não é alterado com o fim do casamento. Implica-se a este a necessidade de alimentar, educar e criar o filho, o que, independe dos pais estarem ou não casados. Loureiro ainda sublinha que se tivéssemos a exata noção desse poder, o dispositivo não precisaria ter sofrido alterações.

Ele que essa mudança se deu no intuito de reavivar a memória das funções paternas e derivou-se de uma cópia do direito italiano. Um dos artigos do Direito italiano tinha redação peculiar a esse respeito. O divórcio influenciava no poder familiar. Logo, quem tinha a guarda tinha mais poder. Observando esse equívoco, o artigo foi mudado e trouxe utilidade social — afirmando que o final do casamento não influencia nos deveres dos pais. Essa é a síntese da guarda compartilhada: obrigações igualitárias perante o filho.

Já a guarda alternada é temporal. Isto é, está relacionada a divisão de tempo (uma semana com cada), enquanto a compartilhada diz respeito a divisão de deveres ( comparecer a reunião da escola, levar no judô, ballet, etc…).

Critério prioritário
Consta do artigo 1.584 que se não houver acordo, será aplicada a guarda compartilhada. Este é o critério prioritário. Mas o juiz precisa levar em consideração o interesse da criança.

O desembargador salienta a necessidade do juiz averiguar caso a caso para checar se atende às peculiaridades. Lembra, ainda, que o direito civil do século 19 era estrutural, perfeito, mas injusto. Já o contemporâneo é mais inseguro e funcional. Leva em consideração os detalhes, as especificidades.

Essa funcionalidade se aplica quando o juiz constata que algum dos pais sofre de distúrbio de comportamento ou transtorno de personalidade, agressividade ou egoísmo exacerbado, o que geraria problemas nas decisões corriqueiras.

Há também os casos onde o pai ou mãe, não demonstram a menor vocação para desempenhar tal função. Em tese, o juiz pode obrigá-lo a acompanhar o filho, mas não é a conduta mais acertada, na visão do palestrante.

Consta do parágrafo 4º do artigo 1.584 que se o pai não cumprir o que prometeu está sujeito a sanções. Como sancionar esse descumprimento? O juiz pode reduzir o tempo de convivência, como pressuposto para corrigir o comportamento do pai. Mas, segundo o desembargador, alguns pais até torcem. Nessa hipótese, a melhor solução é a sanção pecuniária, tendo em vista o caráter fático e tormentoso da matéria.

Loureiro citou o caso de um menino, que treinava jiu-jitsu e se envolveu numa briga durante a balada. Errou o soco e acabou acertando o nariz de uma menina. Ela teve que fazer plástica e entrou com ação contra os pais para ressarcimento e danos morais.

O pai do menino alegou que era divorciado e o menino vivia com a mãe, portanto, esta deveria se responsabilizar pelo prejuízo. O desembargador entendeu, partindo do princípio da guarda compartilhada, que o pai também deveria pagar, sobretudo porque pagava a academia de jiu-jitsu do filho.

O palestrante citou decisão 1074037 da jurisprudência do STJ, a qual afirma o seguinte entendimento: mera separação não isenta o cônjuge das atividades de poder familiar exercidas conjuntamente.

Guarda compartilhada
A guarda compartilhada não se limita aos pais e pode ser concedida aos avós materno ou paterno. Quanto aos reflexos, na questão alimentar, depende se vem atrelada a guarda alternada, mas geralmente uma das partes contribui pecuniariamente.

Guarda nas uniões homoafetivas, no entendimento do desembargador, funciona como nos casos de relação heterosexual. Loureiro afirma tratar-se de uma nova entidade familiar.

O que acontece com a guarda compartilhada quando uma das partes vive no exterior e quer levar o filho? Nesses casos, deve-se levar em conta o bem estar da criança. Caso a recusa da viagem implique na perda do emprego da mãe, o que seguramente traria prejuízos ao filho, deve-se permitir que ele vá. Agora, se a viagem não tiver um bom motivo de fundo, não há como obter autorização legal.

Fonte: Consultor Jurídico

Obrigações mútuas – No RS, precatório pode ser usado para pagar ICMS

Por Marília Scriboni

Uma decisão do último 20 de julho, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, segue a tendência da corte estadual em permitir um acerto de contas que ainda não tem posicionamento do Supremo Tribunal Federal: a compensação de precatórios com débitos tributários. Por unanimidade, os desembargadores decidiram como possível a compensação dos créditos com débitos de ICMS.

O caso foi levado ao colegiado pela Indústria e Comércio de Móveis Bento da Silva Ltda. A empresa conseguiu reverter sentença de primeiro grau que havia recusado seu pedido de suspensão da exigibilidade do débito tributário. Ela adquiriu, mediante Instrumento de Cessão de Direitos Creditórios, 57% de um precatório, mas estava impedida de utilizá-lo.

A empresa pedia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como especifica o artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, até julgamento do mérito do Mandado de Segurança. De acordo com o dispositivo, “suspendem a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”.

O voto do relator do caso, desembargador Luiz Felipe Silveira Difini, da 1ª Câmara Cível, foi seguido por unanimidade pelos demais julgadores. Ele embasou seu entendimento em dois dispositivos: o artigo 368 do Código Civil e o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Também participaram do julgamento os desembargadores Irineu Mariani e Carlos Roberto Caníbal.

O primeiro dispositivo, lição básica da legislação civil, estabelece que “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem, até onde se compensarem”. Ou, nas palavras da empresa, a compensação seria “conseqüência natural da situação”.

O posicionamento do relator é complementado pelo artigo 78, parágrafo 2º, do ADCT. De acordo com ele, as prestações anuais como o débito de ICMS têm, “se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Novo sistema – Veja como usar o peticionamento eletrônico do STF

Com a entrada no ar do seu novo sistema de peticionamento eletrônico, o Supremo Tribunal Federal publicou um passo a passo para ajudar os usuários com a nova ferramenta. Os manuais foram disponibilizados em forma de vídeo, no YouTube, e em texto, no seu site. Os filmes ensinam a fazer os peticionamentos inicial e incidental — este apenas para petições em processos que já tramitam no Supremo.

Para o peticionamento inicial, estão disponíveis oito passos: Tipo de ação, Classificação, Informações, Origens, Partes, Assuntos, Documentos e Resumo. Já para o peticionamento incidental, são cinco passos: Tipo de ação, Classificação, Partes, Documentação e Resumo, uma vez que já foram cadastradas as informações do processo principal.

Para usar o sistema, é preciso ter uma certificação digital. O próprio STF já sugere alguns serviços de assinatura digital, mas o internauta pode escolher um de sua confiança.

Leia abaixo o passo a passo publicado pela Assessoria de Imprensa do STF:

Na tela principal do sistema eletrônico, o usuário deve clicar em “peticionar” e depois escolher o tipo de petição desejada – “inicial” ou “incidental”. Este é o primeiro passo; agora vêm as etapas específicas de cada tipo de petição.

Peticionamento inicial
O segundo passo é a “Classificação”, em que deve ser indicada a “classe processual” (Ex.: ADI, MS). Algumas delas necessitam da indicação de sua hipótese de cabimento, cujas opções aparecerão logo depois de escolhida a classe processual. Depois disso, quatro marcações devem ser feitas: “segredo de justiça”, “justiça gratuita”, “liminar” e “criminal”, caso se trate de matéria criminal.

Em terceiro lugar estão as “Informações”. Nesse momento, deve-se indicar se o processo envolve pessoa “maior de 60 anos ou portador de doença grave”, “réu preso” ou trata de matéria “eleitoral”. Nesta tela também devem ser informados, caso a classe processual assim o exija, quem são “legitimados” a propor a ação perante o STF.

A próxima etapa refere-se à “Origem” da ação. Ou seja, sua “procedência”, “número do processo” e a “sigla do processo” na origem, e o “número único”, se houver.

No quinto passo, “Partes”, o usuário deve fazer o cadastro das partes e advogados envolvidos no processo. Informações com preenchimento obrigatório são informadas. As categorias permitidas pelo sistema variam de acordo com a classe processual que se deseja peticionar.

Já para os “tipos de parte” são apresentadas as opções “pessoa física”, “pessoa jurídica”, “pessoa pública” e “pessoa sem CPF”. Ainda nessa etapa, devem ser informados número de CPF, nome, e-mail, endereço, tanto do autor do processo como dos advogados, além da informação se a pessoa peticiona em causa própria. O preenchimento do CPF é de natureza obrigatória e os dados serão recuperados direto da base da Receita Federal. Caso não se saiba o CPF da pessoa, deve ser escolhido “pessoa sem CPF”.

“Assuntos” é o sexto passo. Nele, mais de um assunto pode ser escolhido. Os tópicos são sensíveis ao contexto. Dessa forma, já no início do preenchimento o próprio sistema sugere o assunto que o usuário pretende escolher.

A sétima etapa está relacionada à inclusão de “Documentos”. As peças devem estar previamente assinadas eletronicamente. Para isso, o usuário deve usar um dos assinadores recomendados pelo sistema de peticionamento do STF ou um de sua confiança. Todos os documentos devem ser classificados de acordo com as opções oferecidas pelo sistema, que indicará, ainda, quais tipos de peça são obrigatórios. É possível, ainda, dar nome ao documento que se deseja juntar.

O último passo do peticionamento inicial é o “Resumo” da petição, oportunidade para o usuário verificar as informações fornecidas ao sistema e alterá-las, caso seja necessário. Será exibida uma mensagem de confirmação avisando que a petição foi realizada com sucesso. Em seguida, é gerado um recibo da petição eletrônica com o número único, a identificação da petição e o processo (classe processual e número).

Petição incidental
A petição incidental é aquela que ocorre nos autos de um processo já em trâmite na Corte. Nesse caso, devem ser percorridos cinco passos para peticionar com sucesso. Inicialmente, o usuário informa em qual processo deseja peticionar e depois indica qual o tipo de pedido, como um “agravo regimental”.

Fonte: Consultor Jurídico

Peticionamento Inicial

Peticionamento Incidental

Não há dano moral em submeter bancários a jornada de trabalho superior à legal

A 8ª Turma do TST reverter julgado e isentou o HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo do pagamento de indenização de R$ 250 mil por dano moral coletivo por submeter seus empregados à jornada de trabalho superior à admitida por lei.
 
A condenação havia sido imposta pelo juízo de primeiro grau em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho e foi mantida pelo TRT da 13ª Região (PB).

De acordo os ministros da 8ª Turma, não ficou comprovado, no caso, lesão à honra e à imagem dos trabalhadores que justificasse o dano moral. O Ministério Público entrou com a ação sob a alegação de que os empregados do banco eram submetidos à jornada que ultrapassava a três horas extras diárias, sem o intervalo mínimo para repouso e alimentação.

A decisão de primeiro grau condenou o HSBC a não mais impor as horas extras indevidas (artigos 59 e 225 da CLT), como também não suprimir total ou parcialmente o intervalo intrajornada, sob pena de multa de R$ 10.000,00, paga ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (Lei n.º 9.008/1995). Condenou ainda o banco ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, no valor de R$ 250 mil, em benefício do mesmo fundo.

Ao julgar recurso do HSBC, o TRT-PB manteve a sentença original como “forma de reafirmação dos direitos fundamentais dos trabalhadores (…), bem como prevenir condutas idênticas no futuro”. O objetivo seria, portanto, a saúde física e mental de um grupo de trabalhadores, “continuadamente submetidos a jornadas extenuantes”.

Esse, no entanto, não foi o entendimento do ministro Carlos Alberto Reis de Paula, relator do recurso de revista do HSBC na 8ª Turma do TST. De acordo com ele, para se configurar o direito à indenização por dano moral, “deveria estar comprovada a lesão à imagem e à honra dos empregados, mediante a ocorrência de constrangimento perante terceiros”. Ou seja, “deveria haver comprovação da forma e da medida em que a vida dos trabalhadores teria sido atingida pela prática do banco. No entanto, tal não ocorreu”.

A defesa do banco foi feita pelos advogados Cristiana Rodrigues Gontijo, Giselle Esteves Fleury, Robinson Neves Filho e Tobias de Macedo. (RR nº  90600-38.2008.5.13.0022 – com informações do TST e da redação do Espaço Vital).

Fonte: Espaço Vital

Justiça do Trabalho não concede licença-prêmio

Servidoras públicas celetistas do Estado de São Paulo, em contestação à sentença que julgou improcedente seu pedido, recorreram à instância superior para garantir o recebimento de licença-prêmio a que entendiam fazer jus.
 
Mas a 2ª Turma do TST, ao analisar o recurso das servidoras, manteve a decisão regional e não lhes concedeu a licença-prêmio pretendida.

Em seu recurso, as reclamantes argumentaram que "os empregados públicos regidos pela CLT são considerados pela legislação estadual como servidores públicos estaduais para todos os efeitos legais". Desse modo, entendiam fazer jus ao recebimento da licença-prêmio prevista no art. 209 da Lei Estadual n.º 10.261/68.

O TRT da 2.ª Região (SP), porém, negou provimento ao recurso e manteve a sentença inicial de improcedência do pedido. Considerou o Regional que "os servidores estatutários e celetistas não possuem os mesmos direitos, pois pertencem a regimes jurídicos distintos". No caso específico dos autos, não há norma legal a contemplar as recorrentes com igual direito.
 
E ainda: à época da admissão das servidoras (15/6/1989 e 26/10/1988), o direito ora pretendido já havia sido suprimido nos termos do artigo 1.º da Lei Estadual n.º 200, de 13/5/1974.

O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator do acórdão na 2ª Turma do TST, ressaltou que a matéria em discussão já foi objeto de apreciação na corte, cujo entendimento tem sido o de que a licença-prêmio prevista no artigo 209 da Lei Estadual nº 10.261/68 tem incidência restrita aos servidores públicos estatutários, não contemplando os servidores públicos celetistas.
 
Assim, entendeu superados os arestos passíveis de confronto, nos termos do artigo 896, parágrafo 4.º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. (RR nº 134600-67.2007.5.02.0054 – com informações do TST).

Fonte: Espaço Vital

STJ admite reclamação sobre capitalização mensal de juros e limitação dos remuneratórios

A 2ª Seção do STJ examinará reclamação na qual o Banco Citibank S/A afirma que uma decisão sobre capitalização mensal de juros e limitação de juros remuneratórios, da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado da Bahia, é contrária ao entendimento consolidado pela corte superior. A ministra Maria Isabel Galloti reconheceu a divergência jurisprudencial e admitiu a reclamação.

O banco interpôs recurso inominado pretendendo a reforma da sentença que declarou abusivos e anulou índices de juros, multa e encargos fixados em revisão de contrato com consumidor.
 
A sentença estabeleceu a taxa de juros convencionais, bem como remuneratórios em 1% ao mês, e excluiu valores referentes à capitalização mensal, com fundamento na Súmula nº 121 do STF. Foi aplicada, ainda, multa moratória de 2% e o INPC como índice de correção monetária. A Turma recursal manteve o entendimento da sentença.

Na reclamação dirigida ao STJ, o Citibank alegou que não existe previsão legal que autorize a limitação de juros remuneratórios em 1% ao mês, não dependendo da instituição bancária a fixação dos juros, cujo controle é realizado pelo Banco Central, subordinado ao Ministério da Fazenda e ao controle do crédito no país.

Ainda segundo a instituição, há expressa previsão quanto à possibilidade de capitalização dos juros no contrato, que foi celebrado após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17/00 (atual MP nº 2.170-36/01.
 
Ao receber a reclamação, a ministra Gallotti observou que "a reclamação prevista na Resolução nº 12 do STJ não se confunde com uma terceira instância para julgamento da causa, e tem âmbito de abrangência necessariamente mais limitado do que o do recurso especial, incabível nos processos oriundos dos Juizados Especiais".
 
Explica a julgadora que “se trata de instrumento destinado, em caráter excepcionalíssimo, a evitar a consolidação de interpretação do direito substantivo federal ordinário divergente da jurisprudência pacificada pelo STJ”.

Decisões anteriores do STJ já reconheceram que instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33) e que é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que o abuso seja cabalmente demonstrado.
 
O advogado José Edgard da Cunha Bueno Filho defende o banco. (Rcl nº 5220 – com informações do STJ e da redação do Espaço Vital).

Fonte: Espaço Vital

Trabalhista – Não há deserção de recurso se a juntada de guia Darf for simples

A 4ª Turma do TST acolheu recurso da Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda., à conclusão de ela não poder ser prejudicada por ato praticado pela Vara do Trabalho, que retirou a guia original, arquivando-a em pasta própria, juntando ao processo a guia simples (sem autenticação) antes de enviar o recurso ao Regional.
 
Desse modo, afastou a deserção decretada pelo TRT de Campinas (15ª Região) no recurso ordinário da empresa.

O TRT-15 decretara a deserção porque a empresa anexou ao recurso ordinário a guia de recolhimento de custas (Darf) sem autenticação. A Capital ainda alegou a existência, no processo, de certidão, emitida pela Secretaria da Vara, na qual um funcionário atestou o referido ato. O TRT-15 admitiu a existência dessa certidão, mas observou que, ainda assim, não se poderia atribuir a culpa ao funcionário.

Embargos de declaração foram opostos pela Capital, tendo sido rejeitados. Novamente, ela embargou a decisão, ao argumento de que o Regional não se manifestou sobre a via original com a respectiva chancela mecânica, anexada e arquivada na secretaria da Vara de origem. O Regional deu provimento aos embargos, mas sem efeito modificativo.

Pretendendo afastar a deserção, a Capital recorreu ao TST, ao argumento de a cópia da guia original ter sido conferida pela secretaria, porque, se assim não fosse, o recurso nem sequer seria enviado ao Regional. Também afirmou inaplicável a pena de deserção, porque, sendo a guia original a correta para ser anexada ao processo, e a cópia, arquivada na pasta da Secretaria, cumpriu o requisito legal, ao entregar as duas vias (original e simples).

"É comum às Varas do Trabalho retirar uma das vias da guia DARF, juntadas pela parte para fins estatísticos", ponderou o ministro Fernando Eizo Ono, relator na Turma. Mas, para se atingir essa finalidade, conforme o ministro, não é necessário que a secretaria permaneça com a original, tendo, ocorrido, a seu ver, um equívoco.

Para o ministro, a deserção decretada pelo Regional "causou punição indevida daquele que atendeu às determinações legais atinentes à apresentação de documentos no Processo do Trabalho”, artigo 830 da CLT ("o documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal"), tendo concluído pela má-aplicação desse artigo.
 
A Turma votou, à unanimidade, com o ministro. Em nome da empresa atua a advogada Maria Luiza Romano.  (RR nº 127100-23.2005.5.15.0097 – com informações do TST e da redação do Espaço Vital).

FonteEspaço Vital
 

Pagamento de pensão – Contituição de capital independe do porte da empresa

A obrigatoriedade de constituir capital que garanta o pagamento de pensão independe do porte da empresa. Este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar Recurso de Revista proposto pela empresa Tractebel Energia S.A, condenada a pagar pensão mensal a um ex-empregado.

A empresa recorreu da decisão que determinou que ela constituísse capital que garantisse o pagamento de pensão vitalícia mensal a um funcionário que fora aposentado aos 44 anos por surdez nos dois ouvidos, tendo sido constatado o nexo causal entre a atividade por ele desenvolvida na empresa e a doença.

No recurso encaminhado ao TST, a empresa argumentou ser desnecessária a exigência, e indicou divergência de teses em acórdão do TRT. A segunda instância decidiu que, em hipótese de empresa concessionária de serviço público de grande porte, é desnecessária a constituição de capital para assegurar o pagamento de pensão mensal.

O recurso foi conhecido, mas não foi provido. De acordo com o ministro Vieira de Mello Filho, relator do acórdão, embora a questão da determinação de constituição de capital para assegurar o pagamento de pensão mensal decorrente de ilícito ser relativamente recente na Justiça do Trabalho, o Superior Tribunal de Justiça já tem entendimento consolidado no sentido de que a exigência independe do porte da empresa, ainda que se trate de concessionária de serviço público.

Tal posição, explicou o ministro, fundamenta-se no temor de que, em face das variabilidades e incertezas econômicas, as empresas, por mais sólidas e confortavelmente posicionadas que estejam, sofram alterações e deixem de manter a segurança necessária ao cumprimento da obrigação. O entendimento já foi consolidado no STJ, por meio da Súmula 313, que diz: “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.

O ministro Vieira de Mello explicou, ainda, que situação diversa ocorre na hipótese de crédito em face da administração pública, direta ou indireta, em que o juiz substitui a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento, hipótese prevista no artigo 475-Q, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. A decisão da 1ª Turma, que negou provimento ao recurso da empresa, está em consonância com diversos julgados do TST. Com informações da Asesoria de Imprensa do TST.

RR 32300-77.2006.5.04.045

Fonte: Consultor Jurídico

Depósito vinculado a débito judicial com trânsito em julgado pode pagar dívida tributária

O contribuinte pode utilizar depósitos judiciais, ainda não transformados em pagamento definitivo, vinculados a processos já transitados em julgado, para a quitação de débitos com as reduções por remissão e anistia previstas na Lei 11.941/09. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar um caso em que a Fazenda se negava a aplicar as reduções aos débitos discutidos em ações com trânsito em data anterior à lei.

A decisão do STJ, tomada em recurso que tramitou sob o rito dos recursos repetitivos, orientará as demais instâncias na decisão de processos que envolvem a mesma discussão. A Primeira Seção decidiu ainda que a remissão ou anistia das rubricas concedidas somente incide se efetivamente existirem saldos devedores dentro da composição do crédito tributário cuja exigibilidade se encontra suspensa pelo depósito. Segundo o relator, ministro Mauro Campbell, os juros que remuneram o depósito não são os mesmos que oneram o crédito tributário, de forma que não é devido o pedido de juros compensatórios derivado de supostas aplicações do dinheiro em depósito.

A Fazenda ingressou no STJ com o argumento de que a desistência da ação judicial em curso, cumulada com a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, são condições para o contribuinte obter o benefício fiscal. Se já houve o trânsito em julgado do processo, não poderia haver desistência e renúncia possíveis, a justificar o benefício do parcelamento.

Mauro Campbell ressaltou que são muitos os benefícios fiscais com parcelamento ou pagamento à vista que, quando entram em vigor depois do trânsito em julgado da ação em que há depósito ainda não transformado em pagamento definitivo, geram questionamentos idênticos aos examinados. Daí a necessidade de tratar o tema em recurso repetitivo.

O ministro considerou que, se o pagamento por parte do contribuinte ou a transformação do depósito em pagamento definitivo por ordem judicial somente ocorrem depois de encerrado o processo, o crédito tributário tem vida após o trânsito em julgado que o confirma. E se tem vida, pode ser objeto de remissão ou anistia nesse intervalo – entre o trânsito em julgado e a ordem para transformação em pagamento definitivo, quando a lei não excluiu expressamente tal situação em seu âmbito de incidência.

A Primeira Seção decidiu que não é lícito ao contribuinte resgatar os juros remuneratórios ou compensatórios incidentes sobre o depósito judicial que efetuou. "O depósito não é investimento", destacou Campbell: "É uma opção daquele que intenta discutir judicialmente seus débitos com a paralisação dos procedimentos de cobrança." Para o ministro, é absurda a comparação feita pelo contribuinte que quer igualar o depósito judicial a qualquer investimento de caráter privado.

A questão originária se tratava de um mandado de segurança em que um contribuinte questionava a obrigatoriedade do recolhimento da Cofins. Durante o curso do processo, foram realizados depósitos judiciais para suspender a exigibilidade do tributo. O processo transitou em julgado e, antes da ordem para a transformação dos depósitos efetuados em pagamento definitivo, foi editada a Lei 11.941/09, que permitiu o pagamento à vista ou o parcelamento de débitos com os benefícios de remissão e anistia.

Fonte: Fiscosoft

O prazo para recuperação de tributos – STF define recuperação de tributos pagos indevidamente nos ultimos 10 anos

Por Dr. Roberto Rodrigues de Morais

Elaborado em 08/2011

SUMÁRIO

I – INTRODUÇÃO.

II – A LEI COMPLEMENTAR 118/2005.

III – A IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LC 118/2005.

IV – A JURISPRUDÊNCIA

V – A DECISÃO PLENÁRIA DO STF FIRMA JURISPRUDÊNCIA DEFINITIVA

VI – CONCLUSÃO

 

I – INTRODUÇÃO

Terminou de forma favorável aos contribuintes a discussão judicial a respeito da possibilidade de recuperar tributos pagos nos últimos 10 anos, com a decisão por maioria do Plenário do STF.

O texto básico do tema é a LC 118/2005, que foi promulgada com justificativa de adequar o Código Tributário Nacional à Lei de Falências, mas trouxe de carona várias alterações, tanto no Processo Civil pátrio como no CTN.

Neste último, o inciso I do art. 168 do CTN trata do direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, com a alteração consubstanciada no art. 3º da LC 118/2005, o momento de extinção do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação, quando iniciava a contagem da prescrição, não será mais aquele determinado pelo artigo 150, § 4º (cinco anos após o fato gerador), e, sim, o momento em que foi efetuado o pagamento do tributo considerado indevido.

Com esta nova regra o prazo para reclamar judicialmente a restituição do pagamento indevido de tributo diminuiu de dez para cinco anos.

Afoito e visando reduzir o prazo de 10 para 5 anos, imediatamente, na ânsia de beneficiar ao Governo, o legislador achou por bem classificar aquela LC como interpretativa, remetendo-a à regra do artigo 106, inciso I do CTN, que dispõe que a lei aplicar-se-á a ato ou fato pretéritos, quando for  expressamente interpretativa.

Os operadores do direito passaram a questionar judicialmente a legalidade e a constitucionalidade do citado artigo 3º, tendo os Tribunais decidido de forma contrária ao pretendido pelo legislador, exceto o TRF da 3ª Região.

II – O ARTIGO 3º A LEI COMPLEMENTAR 118/2005

Na lei in comento foi inserido o artigo 3º, que derrubou a tese dos 5 + 5 anos para os contribuintes ajuizarem ações, nos casos de lançamento por homologação, visando repetir o indébito tributário, conforme consagrado pelo STJ (1).

Para se entender o lançamento por homologação é necessário perquerir os tipos de lançamentos existentes no Direito Tributário Pátrio.

Em nosso Livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS abordamos as três modalidades de lançamento (A):

a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação.

1 – Lançamento de ofício (direto)-Neste primeiro tipo de lançamento a autoridade fazendária é que realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro.

As Características desse tipo de lançamento são:

a) de iniciativa da autoridade tributária;

b) independe de qualquer colaboração do sujeito passivo.

Exemplos mais comuns:

No âmbito Federal o ITR: no Estadual o IPVA e no Municipal, o IPTU.

2 – Lançamento por declaração (misto): Neste segundo tipo de lançamento o sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto à matéria de fato, cabendo à administração pública apurar o montante do tributo devido.

Características:

a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária;

b) a autoridade tributária lança após receber as informações.

Exemplo:

Apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior.

3 – Lançamento por homologação (autolançamento): Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita à confirmação posterior da autoridade administrativa.

Principais características:

a) sujeito passivo antecipa o pagamento;

b) não há prévio exame da autoridade tributária;

c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;

d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.

Exemplos:

No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciária.  No Estadual, o ICMS e no Municipal o ISS.

É justamente o LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO que sofreu as modificações pela LC 118/2005.

E artigo 3º da LC 118/05 bate de frente com o conceito de lançamento por homologação, quando o contribuinte pagava o tributo indevidamente, no lançamento por homologação, a regra do artigo 168, inciso I, dizia:

O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados:

I – nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário.

Deste modo, o contribuinte tinha cinco anos a contar da data da extinção do crédito tributário para pleitear judicialmente a restituição dos valores pagos indevidamente, e como dito anteriormente, a extinção do crédito tributário, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ocorre cinco após o fato gerador se a Fazenda Pública não se manifestasse, portanto, o prazo era de dez anos a contar do fato gerador.

III – A IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LC 118.

O texto recebeu duas interpretações: De um lado, a tese de que a LC 118/2005 seria lei interpretativa e com efeito retroativo a data da lei que pretende interpretar, retrocedendo seus efeitos no tempo, esbarra na segurança jurídica, cuja conseqüência deste princípio é a proibição de normas retroativas que restrinjam direitos.

Ao contrário, a tese da IRRETROATIVIDADE do artigo 3º da LC 118/2005 foi vencida na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou que (2).

O citado texto legal não contém disposição meramente interpretativa; ao contrário, inova no plano normativo, ofendendo os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, o que justificou a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei (art. 4º, segunda parte, da LC 118/05), que determina a aplicação retroativa daquela norma. A inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, declarada pela Corte Especial do STJ nos termos do que dispõe o art. 97 da Constituição da República, vincula os demais órgãos julgadores deste Tribunal e dispensa nova submissão da matéria ao órgão especial (art. 481, parágrafo único, do CPC). Assim, para as ações intentadas anteriormente à citada inovação legislativa, privilegiou-se a interpretação dada pela Primeira Seção sobre a matéria, no sentido de que o prazo para a propositura da ação de repetição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar da homologação, que, se tácita, ocorre depois de transcorridos cinco anos do fato gerador.

Portanto, a tentativa da retroatividade do artigo 3º da LC 118/2005, pelo Governo, esbarrou na segurança jurídica que a irretroatividade do texto garante aos Contribuintes. Veja-se a posição dos Tribunais a respeito do tema, no tópico seguinte.

IV – A JURISPRUDÊNCIA

Com o questionamento judicial, os Tribunais decidiram sobre as alterações introduzidas pela LC 118/2005, tendo consolidado a Jurisprudência sobre o tema.

1 – O Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1º Região, ao apreciar a Argüição de Inconstitucionalidade do art. 3º da LC 118/2005 decidiu (3), verbis:

A Corte Especial, por maioria, de doze votos, vencido o desembargador federal Luciano Tolentino Amaral, declarou inconstitucional trecho do art. 4ª da Lei Complementar 118/2005, a seguir: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

A 8ª Turma do TRF da 1ª Região, em processo de relatoria da desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, após ter suscitado, na apelação em mandado de segurança 2006.35.02.001515-0/GO, argüição de inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005 (observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional), determinou a remessa do processo à Corte Especial deste Tribunal para julgamento, conforme o art. 352 do Regimento Interno do TRF da 1ª Região (RITRF).

Distribuído o processo ao desembargador federal Leomar Amorim, na Corte Especial, esta julgaria se tal dispositivo tinha ou não natureza interpretativa e, dessa forma, se era aplicável retroativamente, nos termos do art. 106, I, do Código Tributário Nacional. A Lei Complementar 118, publicada em 09/02/2005, estabeleceu nos arts. 3º e 4º, respectivamente: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei e Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

O voto esclareceu que as cortes superiores pautam-se pelo entendimento de que o dispositivo não tem natureza interpretativa, não podendo, pois, retroagir por expressa vedação legal. Ainda que a lei complementar fosse considerada lei interpretativa, não poderia retroagir, em razão do princípio da segurança jurídica, evitando-se, dessa forma, a denominada surpresa fiscal. Para isso, o inciso XXXVI do art. 5º da CF/1988 assegura o princípio da irretroatividade da norma. Há também a irretroatividade da lei tributária garantida pela Constituição Federal, conforme o art. 150, III, "a", bem como o art. 105 do Código Tributário Nacional.

Conforme a decisão, reconhecendo a inconstitucionalidade da expressão observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966-Código Tributário Nacional, contida no art. 4º da Lei Complementar 118/2005, a Corte Especial, fazendo remissão à decisão do STJ no AI nos Embargos de Divergência em REsp 644.736-PE, DJ de 27/08/2007, entendeu: Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

Data de Publicação: 13 de outubro de 2008.

2 – Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região também rechaçou a retroatividade da Lei Complementar 118/2005, conforme ementa de julgado (4), verbis:

TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO – PRESCRIÇÃO DECENAL – LC 118/2005 (INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, SEGUNDA PARTE) – CFR/88, ARTIGO 195 – LEI 8.212/91 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS – ADICIONAL NOTURNO, HORAS-EXTRAS, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, LICENÇA MATERNIDADE E ABONO SALARIAL – INCIDÊNCIA.

1. Inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu artigo 3º, para alcançar inclusive fatos passados, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça. (Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no REsp nº. 644.736/PE).

2. O art. 123, parte final, do Regimento Interno deste Tribunal dispensa expressamente a vinculação ao julgado do Plenário no caso de existência de jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, ainda que em sentido diverso.

3. O prazo prescricional para pleitear o indébito nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de dez anos a contar da ocorrência do fato gerador, para as situações constituídas antes da entrada em vigor da LC 118/2005.

4. Na aplicação do artigo 3º da LC 118/2005, deve-se atentar à regra clássica de direito intertemporal, segundo a qual o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição, iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo aquela lei, em menos tempo.

5. Afastada pelo Tribunal a prescrição declarada no primeiro grau de jurisdição, é possível o exame do meritum causae, desde que a lide esteja em condições de ser decidida. Precedentes do STJ.

6. Adicional noturno, horas-extras, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, licença-maternidade e abono salarial, assim como seus reflexos, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários devida pelo empregador.

7. Apelação improvida.

3 – Finalmente, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA frustrou a perspectiva do Governo Federal em por fim a tese dos 5 + 5 em casos de repetição de indébito tributário, rechaçando a aplicação a LC 118/2005 apenas aos tributos pagos a partir de 09/06/2005-data da publicação da LC 118 (5), verbis:

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PIS. COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL.

1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp n.º 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005).

2. Deveras, naquela ocasião restou assente que: … a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada ‘surpresa fiscal’. Na lúcida percepção dos doutrinadores, ‘em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.’ (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300).

(Voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n.º 327.043/DF)

3. Consequentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nas demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo.

4. Os tributos devidos e sujeitos à administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele órgão. (Lei 9.430/96, art. 74 c/c a redação da Lei 10.637/2002).

5. Em virtude da alteração legislativa, forçoso concluir que tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, é possível a compensação, ainda que o destino de suas respectivas arrecadações não seja o mesmo.

6. In casu, verifica-se que à época da propositura da demanda, não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, autorização esta que somente adveio com a entrada em vigor da Lei 10.637, de 30/12/2002, sendo, pelo regime então vigente, indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal. Infere-se, destarte, que o pleito estampado na petição inicial não poderia, com base no direito então vigente, ser atendido.

7. Embargos de declaração rejeitados.

Portanto, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, utilizando-se de suas atribuições constitucionais, colocou uma pá de cal nas pretensões do Poder Executivo em desrespeitar direitos adquiridos pelos contribuintes.

V – A DECISÃO PLENÁRIA DO STF FIRMA JURISPRUDÊNCIA DEFINITIVA

O Plenário do STF manteve a decisão que garante 10 anos para pedir restituição de tributo sujeito a homologação, confirmando o entendimento expresso pelo STJ no julgado acima colecionado. Eis a notícia do histórico julgamento, verbis:

Com o voto do ministro Luiz Fux na tarde desta quinta-feira (4), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, mantendo com isso a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Foram seis votos favoráveis à manutenção do entendimento da corte federal e quatro contrários.

O RE discutia a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º ? norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários (restituição) relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

No início do julgamento, em maio de 2010, cinco ministros-Ellen Gracie (relatora), Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso ?, manifestaram-se pela inconstitucionalidade do dispositivo da LC 118, por violação à segurança jurídica. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador.

Ainda na ocasião, ao analisar o artigo 3º da LC 118/2005, a ministra Ellen Gracie entendeu que o dispositivo não teria caráter meramente interpretativo, pois traria inovação ao mundo jurídico, reduzindo o prazo de dez anos consolidado pela jurisprudência do STJ.

O julgamento foi interrompido, em março de 2010, por um pedido de vista do ministro Eros Grau. Seu sucessor, o ministro Luiz Fux, apresentou hoje seu voto vista, também pelo desprovimento do recurso. Ele concordou com a relatora, no sentido de que a LC 118 não é uma norma interpretativa, pois cria um direito novo, no interesse da Fazenda.

A chamada tese dos "cinco mais cinco", firmada pelo STJ, decorreu da aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. De acordo com interpretação de tais artigos, o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores, contados do decurso do prazo para homologação, também de cinco anos, mas contados do fato gerador. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de dez anos contados do fato gerador.

No início do julgamento divergiram da relatora os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes. De acordo com o ministro Marco Aurélio, a Lei Complementar 118/05 apenas interpreta a regra que já valia ? ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN?. (6)

VI – CONCLUSÃO.

De todo o exposto pode-se concluir que:

1°) O artigo 3º da LC 118/2005 colide frontalmente com o princípio da segurança jurídica, pois tentou aniquilar decisão já consagrada pela Corte Especial do E. STJ. O STF colocou ponto final na discussão, favorecendo aos contribuintes credores do Governo.

2º) No entendimento do STJ e do STF a LC 118/2005 é uma Lei constitutiva e não interpretativa.

3°) Como lei constitutiva seus efeitos serão válidos apenas para fatos geradores futuros, ou seja, os ocorridos a partir da sua vigência (09/06/2005, data de sua publicação), sob pena de violação do princípio da irretroatividade da lei tributária.

4°) A interpretação consagrada pelo STJ e confirmada pelo STF confere aos contribuintes um direito subjetivo de serem ressarcidos perante o fisco, em caso de repetição de indébito e/ou compensação, um prazo mais amplo (tese dos 5 + 5 anos = 10 anos), com os quais colidiu frontalmente o artigo 3° da LC 118/2005.

5°) Concluindo, pode-se afirmar que, embasado na firme jurisprudência, continua em pleno vigor, em relação a fatos geradores anteriores 09/06/2005, data vigência da LC 118/2005, a tese sedimentada no STJ de que o prazo prescricional dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação inicia-se da homologação expressa ou tácita do pagamento que tem cinco anos pra acontecer e só depois se conta mais cinco anos de prazo prescricional, pela irretroatividade do dispositivo legal comentado.

Na prática, a partir de 09/06/2010, temos a cada mês a prescrição de 2 meses de valores recolhidos indevidamente, se inerte o contribuinte, ou seja, um mês sob o antigo regime e um mês dos tributos recolhidos após 09/06/2005, criando um hiato entre os dois sistemas.

Os contribuintes que se sentirem prejudicados pela aplicação retroativa do art. 3º da LC 118/2005 e que já estejam demandando sobe o tema devem peticionar ao Judiciário, onde estão tramitando os processos de repetição de indébito ou compensação, anexando cópia da decisão Plenária da Suprema Corte, para que se corrija a rota do feito em relação à prescrição de 10 anos.

NOTAS:

(1)   LC 18/2005 – Art. 3º – Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 ? Código Tributário Nacional – a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.

(2)   AGRESP – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ? 854739.

(3)   Argüição de Inconstitucionalidade nº. 2006.35.02.001515-0/GO. TRF2

(4)   APELAÇÃO CIVEL: AC 391191 ES 2001.50.01.012331-3

Resumo: Tributário – Compensação – Prescrição Decenal – Lc 118/2005 (inconstitucionalidade do Seu Art. 4º, Segunda Parte) – Cfr/88, Artigo 195 – Lei 8.212/91 – Contribuição Previdenciária Relator (a): Desembargador Federal LUIZ MATTOS

Julgamento: 18/12/2007

Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA.  Publicação: DJU – Data: 23/01/2008 – Página: 220.

(5)   Processo EDcl no AgRg no REsp 727462 / PB EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

      NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
      2005/0030066-6 Relator (a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão JulgadorT1 –

      PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 17/11/2005 Data da

     Publicação/Fonte DJ 28.11.2005 p. 223.

(6) RE 566621

BIBLIOGRAFIA:

(A) Morais, Roberto Rodrigues de, on-line, REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS

(B) PAULSEN, LEANDRO – Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.

(C) Diversos Autores – REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO, Coordenação de HUGO DE BRITO MACHADO, Dialética, 1999.

Fonte: Veritae