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Seguro-Desemprego-Habilitação nos Casos de Morte, Grave Moléstia, Ausência Civil, Prisão-
Alterações

RESOLUÇÃO CODEFAT nº 665/2011-DOU: 30.05.2011

Dispõe sobre a habilitação e pagamento do benefício Seguro-Desemprego por meio de mandatário
legalmente constituído.

O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador – CODEFAT, no uso de suas atribuições legais
e em face do disposto no inciso V do art. 19 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e no art. 109 da Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991,

Resolve:

Art. 1º O art. 8º da Resolução nº 253, de 4 de outubro de 2000, o art. 11 da Resolução nº 467, de 21 de
dezembro de 2005 e o art. 8º da Resolução nº 657, de 16 de dezembro de 2010, passam a vigorar com a
seguinte redação:

"O benefício Seguro-Desemprego é direito pessoal e intransferível, nos termos da Lei nº 7.998/1990, e será
pago diretamente ao beneficiário, salvo em caso de morte do segurado, ausência, moléstia contagiosa e
beneficiário preso, observadas as seguintes condições:

I – morte do segurado, quando serão pagas parcelas vencidas até a data do óbito, aos sucessores, mediante
apresentação de Alvará Judicial;

II – grave moléstia do segurado, comprovada pela perícia médica do Instituto Nacional de Seguridade Social –
INSS, quando serão pagas parcelas vencidas ao seu curador legalmente designado ou representante legal,
mediante apresentação de Mandato outorgado por instrumento público, com finalidade específica para o
benefício a ser recebido;

III – moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção, devidamente comprovada mediante perícia
médica do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, quando serão pagas parcelas vencidas a
procurador designado em instrumento público, com poderes específicos para receber o benefício;
IV – ausência civil, quando serão pagas parcelas vencidas ao curador designado pelo Juiz, mediante certidão
judicial de nomeação do curador habilitado à prática do ato;

V – beneficiário preso, impossibilitado de comparecer pessoalmente à instituição financeira responsável pelo
pagamento, quando as parcelas vencidas serão pagas por meio de instrumento público com poderes
específicos para o ato.

§ 1º O Requerimento do Seguro-Desemprego somente poderá ser firmado pelo trabalhador, admitindo-se,
excepcionalmente, sua apresentação pelos representantes mencionados nos incisos I a V deste artigo, desde
que instruído com os documentos mencionados nos arts. 4º e 5º da Resolução nº 253/2000, nos arts. 13 e 15
da Resolução nº 467/2005 e no art. 3º da Resolução nº 657/2010.

§ 2º Em qualquer caso, o mandato deverá ser individual e outorgado por instrumento público, especificando a
modalidade de benefício Seguro-Desemprego a qual o Requerimento faz referência e à dispensa que lhe deu
causa, cujo direito foi adquirido pelo trabalhador em função de demissão sem justa causa, ou no caso do
pescador artesanal relativo ao defeso a ser requerido, vedada sua utilização posterior para outros benefícios da
mesma espécie."

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

LUIGI NESE

Presidente do Conselho

Fonte: Veritae

Quem tem direito à revisão do INSS?

Apesar de reconhecer o direito dos segurados que contribuíram pelo teto, mas tiveram prejuízos em seus benefícios com as reformas da Previdência de 1998 e 2003, o INSS não divulga os critérios que definem quem foi afetado.  Para esclarecer essa questão, a Justiça Federal no RS publicou um informativo, no qual estabelece que quem recebe R$ 2.589,87 atualmente tem direito às correções referentes às duas reformas.
 
Aqueles que recebem R$ 2.873,79 poderiam obter a correção de 2003. Qualquer um que receba valor diferente não teria direito ao reajuste, de acordo com o documento.
 
O parecer da Contadoria da JF tem por objetivo "verificar a possibilidade de existência de diferenças em processos que versem, exclusivamente, sobre as majorações extraordinárias do teto, trazidas pelas ECs nºs 20/98 e/ou 41/03, por meio da simples análise da renda mensal atual dos benefícios previdenciários".

Mesmo sem o carimbo do INSS, os critérios utilizados pela Justiça Federal têm lógica, segundo o advogado Guilherme Portanova, do saite www.assessorprevidenciario.com.br , uma vez que os problemas surgiram quando o teto mudou de R$ 1.081,50 para R$ 1.200, com a reforma de 1998, e de R$ 1.869,34 para R$ 2.400, em 2003. As informações são do saite HNews (PR).

– Se os aposentados ganhavam pelos antigos tetos e não tiveram correção, a renda deles evoluiu até os valores definidos pela Justiça agora.

O advogado da Federação das Associações dos Aposentados do Rio (Faaperj), Carlos Henrique Jund, tem outro entendimento:

– Baseado na decisão do Supremo Tribunal Federal, estamos entrando com ações para todos aqueles que tiveram a Renda Mensal Inicial (RMI) limitada ao teto da Previdência no momento da concessão do benefício, não na época das reformas.

Parcelamento

O ministro da Previdência, Garibaldi Alves Filho, afirmou ontem que enviou uma proposta ao Ministério da Fazenda sobre o pagamento parcelado dos retroativos dos segurados. Já existe uma liminar na Justiça obrigando o INSS a fazer a correção dos benefícios e o pagamento dos atrasados de uma vez só, mas o instituto ainda pode recorrer.

Entenda mais

A Renda Mensal Inicial (RMI) é informada na carta de concessão do benefício. O segurado deve ver se ela foi limitada ao teto da Previdência (que é o valor máximo pago em um benefício), para descobrir se tem direito à correção, segundo o parecer.

Teto da reforma

Pela Justiça Federal do Rio Grande no Sul, somente têm direito à correção aqueles que ganhavam o teto de R$ 1.081,50, no mês de junho de 1998, e de R$ 1.869,34, em junho de 2003.

Fonte: Espaço Vital

Parâmetro da conta – Faturamento não serve para calcular lucro cessante

A apuração dos lucros cessantes deve ser feita deduzindo-se todas as despesas operacionais da empresa que sofreu o dano, inclusive tributos. Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça determinou, por unanimidade, que um processo envolvendo lucros cessantes de um posto de gasolina de São Luís retorne à origem para que sejam refeitos os cálculos dos valores a serem pagos pela distribuidora Esso.

O posto, que foi destruído por um incêndio, em 1992, teve seu terreno posteriormente alugado pelo proprietário, que cobrava na Justiça os lucros cessantes, ou seja, o valor que a empresa deixou de lucrar durante o período após a destruição do posto, além do tempo em que houve aluguel do terreno onde ficava o empreendimento, baseado em uma média mensal de faturamento que o posto tinha antes do acidente.

Para a relatora, ministra Isabel Gallotti, os lucros cessantes devem ser calculados somente no tempo em que o posto ficou sem utilização econômica e não deve englobar o tempo em que houve o aluguel do terreno. "Se a Recorrida [posto] optou, todavia, por não mais continuar na mencionada atividade econômica, alienando o imóvel onde existia o empreendimento para outra empresa, tal opção não tem a consequência de perpetuar o  pagamento de lucros", explicou.

A Turma anulou a decisão homologatória dos cálculos e determinou o retorno dos autos à origem, para que seja feita nova perícia, com a delimitação dos lucros cessantes ao período de tempo necessário para reconstrução do posto. Para o cálculo, esclareceu a relatora, deve ser considerado apenas o lucro líquido, com a dedução de todos os custos operacionais e tributários.

A ministra acolheu os argumentos do recurso especial da Esso, defendida pelo advogado Ulisses César Martins de Sousa, do escritório Ulisses Sousa Advogados Associados. Ele sustentou a tese de que “não se pode tolerar que o faturamento seja utilizado como parâmetro para cálculo dos lucros cessantes. Na apuração do valor da indenização dos lucros cessantes devem ser abatidos do valor das receitas da empresa (faturamento) as despesas operacionais (salários, equipamentos, impostos, depreciação do ativo imobilizado etc.) e os tributos”.

Fonte:Consultor Jurídico
 

Direito de estudar – Trabalhador pode trocar horas extras por escola

Por Rodrigo Haidar

O empregado que comunica ao patrão que não poderá cumprir horas extras de trabalho porque isso prejudicaria seus estudos exerce um direito constitucional legítimo. Por isso, não pode ser demitido por justa causa por se recusar a trabalhar além do expediente para cursar a faculdade.

Esse foi o entendimento fixado pela 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, por unanimidade. O relator do processo, juiz Grijalbo Coutinho, decidiu que “é justa e constitucional” a recusa do trabalhador de ter de cumprir horas extras “na perspectiva de ofender direito fundamental seu”.

Auxiliar administrativa do Instituto Brasileiro de Saúde Odontológica, Soraya Pereira dos Santos foi demitida por justa causa porque se recusou a continuar a trabalhar aos sábados. De acordo com o processo, de julho de 2008 a agosto de 2009, a auxiliar trabalhou durante os cinco dias da semana e também aos sábados. Em agosto de 2009, começou a estudar e informou que não poderia mais continuar com o esquema de trabalho antigo. Foi demitida por justa causa dois meses depois.

O instituto alegou que para cumprir as 44 horas semanais previstas em seu contrato de trabalho, a auxiliar teria de trabalhar quatro horas aos sábados. Já a empregada sustentou que seu intervalo de almoço não era de duas horas, como alegava seu patrão, mas sim de uma hora. Com isso, as 44 horas semanais eram cumpridas de segunda a sexta-feira e o trabalho aos sábados se caracterizava como hora extra, que ela alegou nunca ter recebido.

O tribunal acolheu os argumentos da auxiliar administrativa. Além de reverter a demissão por justa causa, condenou o instituto a pagar todas as verbas rescisórias e as horas extras que a empregada sustentou ter feito durante todo o período em que trabalhou no local.

De acordo com o juiz Grijalbo Coutinho, ficou demonstrado no processo que a auxiliar cumpria jornada de nove horas diárias, de segunda a sexta-feira, além de mais quatro horas aos sábados, o que resultava em 49 horas semanais de trabalho. “Tal fato constitui um absoluto desrespeito patronal a todos os limites estabelecidos na Constituição”, afirmou.

Para o juiz, “foge do razoável tolerar atos inconstitucionais patronais sem que o empregado possa afastá-los usando dos meios legítimos que lhes são permitidos”. O relator do processo entendeu que o ato da trabalhadora se justificou porque ela “cessou parte do trabalho extraordinário inconstitucional e sem remuneração adicional para alcançar Direito Social da mais alta relevância, qual seja, a educação”.

Leia a decisão:

Processo: 02040-2009-013-10-00-4 RO
(Acordão 2ª Turma)
Origem: 13ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF
Juíz(a) da Sentença: Rubens de Azevedo Marques Corbo
Relator: Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho
Julgado em: 16/03/2011
Publicado em: 01/04/2011 no DEJT
Recorrente: Instituto Brasileiro de Saúde Odontológica Ltda
Advogado: Fabrício Guimarães Machado
Recorrente: Soraya Pereira dos Santos(Recurso Adesivo)
Advogado: Célia Maria Regis Valente
Recorrido: Os Mesmos
Acordão do(a) Exmo(a) Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho

EMENTA
1. ORDEM PATRONAL. LIMITES. ABUSO. JORNADA EXCESSIVA. RECUSA FUNDADA NO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO OBREIRO. É constitucional e legítima a recusa do empregado em prorrogar a sua jornada exatamente no horário destinado ao tempo de estudo em sala de aula no curso de nível superior. A reclamante cessou parte do trabalho extraordinário inconstitucional e sem remuneração adicional para alcançar Direito Social da mais alta relevância, qual seja, a Educação (CRFB, artigo 6.º), assim definida pelo texto constitucional: "direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho" (CRFB, artigo 205).

2. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

RELATÓRIO
A MM. 13.ª Vara do Trabalho de Brasília, mediante sentença proferida pelo Exmo. Juiz Rubens de Azevedo Marques Corbo, julgou procedentes, em parte, os pedidos exordiais, condenando o reclamado ao pagamento das parcelas especificadas, consoante fundamentação expendida a fls. 81/90. O reclamado interpõe recurso ordinário a fls.94/99. Insurge-se contra a condenação que lhe foi imposta relativamente a horas extras, saldo de salário, abono de 1/3 de férias e férias vencidas, além da multa prevista no art. 467 da CLT. Recorre adesivamente a autora, a fls. 112/116. Requer a conversão da dispensa para sem justa causa, com o respectivo pagamento das verbas. Contrarrazões apresentadas pela reclamante a fls.108/111 e pelo reclamado a fls. 120/124. Parecer do Ministério Público do Trabalho, na forma da certidão de julgamento. É o relatório.

VOTO
1. RECURSO DO RECLAMADO 1.1. ADMISSIBILIDADE O recurso ordinário é tempestivo (a fls. 91/94), regular a representação processual (a fls. 43), depósito recursal e custas processuais regularmente recolhidas (a fls. 100/101). Satisfeitos os demais pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do apelo.

1.2. MÉRITO HORAS EXTRAS (Recurso do Reclamado) A autora narrou na inicial ter sido admitida pelo reclamado em 9/7/2008, na função de auxiliar administrativo, e dispensada sob o falso manto da justa causa em 2/10/2009. Aduziu que, do início do pacto até 14/8/2009, cumpria jornada das 7h30 às 17h30, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo, e aos sábados das 7h30 às 11h30, totalizando 49 horas semanais, ou seja, cinco horas extras por semana. Informou, ainda, que, a partir de 15/8/2009 até o final do vínculo laboral, trabalhou das 7h30 às 17h30, de segunda a sexta feira, ou seja 1 hora extra por semana, completando 45 horas semanais, perfazendo um total de 337,5 horas extras em todo o pacto laboral. Por esse motivo, pleiteou o pagamento do sobrelabor. Em defesa, o reclamado sustentou que os controles de ponto demonstram a efetiva jornada cumprida pela autora, qual seja, das 7h30 às 12h e das 14h às 17h30, com 2 horas de intervalo, de segunda a sexta feira. Afirmou que aos sábados deveria trabalhar mais 4 horas, cumprindo, assim, a jornada de 44 horas semanais, em conformidade com seu contrato de trabalho.

O Juízo monocrático, aplicando o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 338, III, do col. TST e valorando o teor da prova testemunhal, considerou inválidos os registros de ponto e condenou a reclamada ao pagamento de uma hora extra semanal, durante todo o vínculo empregatício.

Insurge-se o reclamado renovando a tese de que inexistem horas extras. Ao exame dos cartões de ponto juntados pelo reclamado (a fls. 53/68), em que pese haver algumas alterações no registro, denota-se que, de fato, os documentos consignam horários de entrada e saída invariáveis, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, o que os tornam inservíveis como meio de prova.

Assim, incide à hipótese o entendimento preconizado na Súmula n.º 338, item III, do col. TST abaixo transcrito: "Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir." Portanto, no caso em exame, inverteu-se o ônus da prova, competindo ao empregador demonstrar a falsidade dos horários descritos na peça de ingresso.

Feitas tais considerações, pontue-se que a prova produzida não autoriza conclusão diversa da alcançada pela r. sentença. Vale dizer, há elementos nos autos que permitem vislumbrar que a reclamante trabalhava no horário indicado na exordial, não usufruindo integralmente do intervalo para alimentação e descanso. Enquanto, de um lado, a testemunha convidada pela reclamante informa que a autora não gozava do intervalo de duas horas; de outro lado, a testemunha da demandante descreveu realidade diversa. Com efeito, a testemunha ouvida a pedido da reclamante, Sr.ª Virginia Araujo Silva, comprova o horário de labor indicado na exordial ao declarar: "que trabalhou na reclamada de fevereiro a abril de 2009, na função de auxiliar de consultório; que a depoente trabalhava nos consultórios e a reclamante na recepção; que a depoente ficava na recepção para que a reclamante saísse para o intervalo; que a reclamante gozava de 10 minutos a 1h00 de intervalo; que a reclamante nunca gozou de 2h00. Ás perguntas do advogado da reclamante respondeu: que há determinação da empresa para que seja registrado um horário de intervalo e cumprido outro; que registram o horário de intervalo contratual e cumprem intervalo menor" (A fls. 78)(sem grifos no original).

Já a testemunha apresentada pelo reclamado, Sr.ª Raimunda Barbosa da Silva, traz uma versão contrária à tese obreira: "que trabalha na empresa desde março de 2008, nas funções de auxiliar de consultório odontológico; que a reclamante trabalhava na recepção enquanto a depoente nos consultórios; que a depoente não ficava na recepção para que a reclamante fosse almoçar; que a depoente registra o horário de intervalo efetivamente cumprido; que a depoente sabe dizer do horário de intervalo da reclamante porque saía junto com ela; que a reclamante gozava de duas horas; que a depoente tem certeza que a reclamante gozava de apenas duas horas de intervalo. Às perguntas do advogado da reclamada respondeu; que as vezes realizava suas refeições na copa e as vezes realizava em casa com seu esposo; que quando realizava suas refeições na copa, o fazia na copa da Empresa Osteofix; que encontrava com a reclamante na copa; que não chegava com a reclamante e não saia com a reclamante; que chegava ou saía eventualmente com a reclamante; que a depoente presenciou a reclamante rasurando o livro de ponto; que a reclamante respondeu que alterava os horários na folha de ponto por orientação da advogada; que não sabe dizer se a reclamante estava alterando os controles de ponto porque queria fazer constar o horário que pensava ser correto. Às perguntas da advogada da reclamante respondeu; que a copa referida fica no mesmo prédio em que trabalhavam depoente e reclamante; que a copa fica no primeiro andar; que trabalhavam no segundo andar" (a fls. 79)(sem grifos no original).

Tendo em vista a contradição dos depoimentos, o Juízo de origem procedeu à acareação das testemunhas, tendo ambas mantido suas versões. Oportuno salientar que vigora, no processo trabalhista, o princípio da imediatidade do Juiz com as provas no primeiro grau de jurisdição, o que possibilita ao Magistrado certo senso relativamente à veracidade dos depoimentos, percepções que extrai das faces dos depoentes, de seus gestos por vezes nervosos e titubeantes, dos olhares diretos ou dispersos. São elementos revestidos de alto teor de subjetivismo, mas que devem ser sopesados também pelo Juiz quando da análise da prova oral colhida e do peso que a ela pretende emprestar. Isso é viável ao Juiz de primeira instância e, portanto, o Julgador integrante do órgão Colegiado deve respeitar esse privilégio, ponderando também sobre sua importância. Sob tal contexto, o Juiz a quo, ao analisar a prova oral produzida, constatou que o depoimento prestado pela testemunha da autora inspirava mais confiança, estando a depoente mais apta a conferir os intervalos gozados pela autora. E assim fundamentou:"com efeito, o depoimento prestado pela testemunha apresentada pela reclamada não merece credibilidade. A testemunha, a toda evidência, declara jornada presumida, quer a partir do horário contratual, quer a partir de sua própria vivência. Mas a despeito disto insiste em impingir suas presunções como realidade vivida pela reclamante.[…] a testemunha não apresentava condições fáticas de aferir os intervalos praticados pela reclamante, já que ativavam em espaços físicos diversos[…]" (a fls. 87).

Dessarte, concluiu o MM. Juízo de origem que o depoimento prestado pela testemunha obreira mostrou-se mais consistente, porquanto "suas condições de trabalho permitiam que presenciasse de forma mais direta os horários praticados pela autora, já que era ela quem substituía a reclamante para a realização o intervalo". Outrossim, verifica-se que as declarações da testemunha patronal foram contraditórias. Ao mesmo tempo que afirma que "sabe dizer do horário de intervalo da reclamante porque saía junto com ela; que a reclamante gozava de duas horas", ao responder a pergunta do advogado da reclamada, informa que "encontrava com a reclamante na copa; que não chegava com a reclamante e não saia com a reclamante; que chegava ou saía eventualmente com a reclamante". Dessa forma, conforme bem salientado pelo MM. Julgador singular, o depoimento da testemunha apresentada pelo reclamado não merece credibilidade. Inexistindo nos autos outros elementos a comprovarem as assertivas patronais, entendo que a demandada não se desincumbiu do ônus que lhe competia, ficando elevado à verdade processual o cumprimento da jornada apontada na peça de ingresso. Portanto, correta a condenação imposta na origem. Nego provimento.

2. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE
2.1. ADMISSIBILIDADE Tempestivo o recurso adesivo (a fls. 106 e 112), subscrito por advogado regularmente constituído nos autos (a fls. 06) e, tendo sido preenchidos os demais pressupostos processuais de admissibilidade, dele conheço.
2.2. MÉRITO
2.2.1. JUSTA CAUSA (Recurso Adesivo da Reclamante) Alegou a autora, na inicial, ter sido injustamente despedida, sem ser previamente avisada, porque não estava trabalhando aos sábados. Aduziu que comunicou à reclamada que não mais trabalharia aos sábados, visto que tinha aula na faculdade nesses dias. Asseverou que já cumpria jornada de 45 horas por semana, de segunda a sexta-feira, e seu contrato de trabalho prevê jornada de 44 horas semanais; assim, entende não ser obrigada a laborar aos sábados. Dessa forma, requereu a conversão da dispensa para sem justa causa, com o respectivo pagamento das verbas daí decorrente.

Em sua defesa, noticiou a empresa a ocorrência de justa causa a motivar a cessação da relação contratual entre as partes, fundada nas alíneas "b" "e" e "h" do art. 482 consolidado. Disse que a autora passou a descumprir a jornada contratual, não comparecendo ao trabalho aos sábados. Afirmou que, em decorrência de diversas faltas, a obreira foi advertida oralmente e posteriormente por escrito; no entanto, a reclamante se recusou a assinar as mencionadas advertências. Alega, ainda, que, a partir de então, a autora, insatisfeita com a obrigatoriedade de trabalhar ao sábados, passou a ter atitudes destoantes de um empregado “com boa índole”, chegando até a rasurar o livro de ponto com o objetivo de tirar vantagens pessoais. Tudo isso motivou a resolução contratual no dia 2/10/2009.

O MM. Juízo a quo considerou correta a punição aplicada.

As razões recursais argumentam que o fato de a obreira ter faltado alguns sábados, em função do comparecimento às aulas na faculdade, não é motivo a ensejar a demissão por justa causa a ela aplicada. Assevera que não há nos presentes autos advertências ou suspensões que justifique a despedida motivada.

O art. 482 da CLT prevê que o empregador terá o direito de rescindir o contrato de trabalho quando o empregado comete faltas graves, as quais abalam a confiança nele depositada e sobre a qual repousa todo e qualquer contrato individual de trabalho. Sobre a desídia, diga-se que ela ocorre quando há o desrespeito às ordens e normas gerais da empresa e caracteriza-se por "desleixo, preguiça, indolência, negligência, omissão, descuido, incúria, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento, falta de exação no cumprimento do dever, má vontade" (Giglio, Wagner D., in Justa Causa, São Paulo: Ed. Ltr, 2ª tiragem, 1982, p.127).

Ensina Maurício Godinho Delgado que a figura em exame corresponde a: "tipo jurídico que remete à idéia de trabalhador negligente, relapso, culposamente improdutivo. A desídia é a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo, o desleixo contumaz com as obrigações contratuais. Para autorizar a resolução culposa do contrato, exige, assim, regra geral, a evidenciação de um comportamento repetido e habitual do trabalhador, uma vez que as manifestações da negligência tendem a não ser tão graves, caso isoladamente consideradas. Neste quadro, a conduta desidiosa deve merecer exercício pedagógico do poder disciplinar pelo empregador, com gradação de penalidades, em busca da adequada ressocialização do obreiro. Mostrando-se ineficaz essa tentativa de recuperação, a última falta implicará na resolução culposa do contrato de trabalho. É claro que pode existir conduta desidiosa que se concentre em um único ato, excepcionalmente grave. Embora não se trate da regra geral, se isso ocorrer, não há que se falar em gradação de penalidades" (in Curso de Direito do Trabalho, 2006. São Paulo: Ltr, 5.ª ed., p. 1.194/1.195).

Cabe esclarecer que a justa causa, como fato extraordinário e extintivo do direito do empregado, deve ser robustamente demonstrada, sendo do empregador o ônus da prova correspondente (art. 818 da CLT c/c art. 333, inc. II, CPC).

A penalidade máxima, aqui, não pode prosperar, seja, qual for o ângulo analisado.

Foi reconhecido pelo juízo de origem que a reclamante trabalhava das 07h30 às 17h30, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, e que até o dia 14 de agosto de 2009 havia labor aos sábados das 07h30 às 11h30.

O Exmo. Magistrado de origem reconheceu que o empregador abusou do seu poder diretivo ao determinar o cumprimento de jornada extraordinária sem o pagamento de horas extras, agindo "mal" e ofendendo "os limites de poderes contratuais", segundo diz. Na sua compreensão, porém, o referido quadro não autoriza a reclamante eliminar parte das horas extras ilegais para cursar uma faculdade.

Em síntese, a reclamante cumpria jornada de nove horas diárias, de segunda a sexta-feira, além de executar mais quatro horas de labor aos sábados, tudo resultando em quarenta e nove horas semanais de trabalho.

Tal fato constitui um absoluto desrespeito patronal a todos os limites estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil (artigo 7.º, inciso XIII).

Não há, para tal prorrogação, frise-se, nenhum ajuste coletivo capaz de abrandar a rotineira volúpia empresarial ligada ao excesso de tempo obreiro à disposição do empreendimento comercial da reclamada. E tudo ocorria, por incrível que pareça, dentro da mais absoluta normalidade empresarial, sem negociação coletiva autorizadora da prorrogação e compensação de jornada e sem o pagamento de qualquer hora extra, até que alguma coisa diferente aconteceu no mês de agosto de 2009.

Soraya Pereira dos Santos, autora desta ação trabalhista, atendente do Consultório denominado Instituto Brasileiro de Saúde Odontológica, reclamado, decidiu concretizar um dos sonhos de milhões de jovens trabalhadores brasileiros, qual seja, ingressar numa faculdade para obter conhecimento e diploma de nível superior. Provavelmente pelo alto custo e pela natural dificuldade em compatibilizar a jornada de trabalho com o tempo na escola, passou a fazê-lo em instituição de ensino que também oferece aulas aos sábados. E por isso, depois de trabalhar por mais de um ano aos sábados, em jornada excessiva, acima de todos os limites constitucionais, a reclamante, movida de gesto corajoso e louvável, comunica à empregadora que não teria como laborar aos sábados a partir de 14 de agosto de 2009 porque precisava dedicar-se agora ao conhecimento que verdadeiramente liberta o cidadão.

Veja-se que, só o fato de cumprir jornada extraordinária em descompasso com o ordenamento jurídico, por si só, já autoriza a empregada cessar a ilegalidade a qualquer momento, não precisando vir necessariamente ao Poder Judiciário para pedir que limite o seu horário de trabalho de acordo com a Constituição Federal.

E isso não se trata sequer do direito de resistência conferido ao trabalhador de rebelar-se contra as ordenas despóticas empresariais, senão do exercício da cidadania plena. Na verdade, se a reclamante tivesse que ir à Justiça do Trabalho, seria para requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho, na forma do artigo 483 da CLT.

Ela queria, no entanto, continuar trabalhando e estudando. Trabalhando dentro dos limites constitucionais e estudando com dignidade. Provocando o Judiciário, teria como resposta a imediata dispensa por parte da empregadora. Portanto, os atos da reclamante enquadram-se perfeitamente no âmbito do senso-comum extraível do comportamento das partes na relação entre o capital e o trabalho.

O poder diretivo patronal não é guardado de magnitude tão expressiva a ponto de conferir ao empregador uma espécie de varinha mágica para traçar ele os destinos do empregado em todas as suas ações no local da prestação de serviços e fora deste espaço. Essa mágica inibidora da crítica reflexiva a respeito do papel de cada um dos sujeitos introjeta-se em nossas mentes como resultado da ideologia dominante impregnada de forma sistemática, muitas vezes de maneira subliminar ou dissimulada, voltada para confirmar o exacerbado poder do capital em controlar o trabalho para além da extração de lucros obtidos com a mais-valia.

Em outras palavras, quando o empregador abusa do seu poder diretivo e pratica atos ofensivos ao Direito do Trabalho, faz isso sem recorrer ao Poder Judiciário, dentro daquilo que parece ser seu, até mesmo a liberdade individual de cada trabalhador.

E porque o empregado para banir essas agressões precisa calar-se até o pronunciamento do Estado?

Não. Definitivamente não, salvo na hipótese de compreendermos que o trabalho ainda é um favor oferecido pela Casa Grande ao pessoal da Senzala.

Foge do razoável tolerar atos inconstitucionais patronais sem que o empregado possa afastá-los usando dos meios legítimos que lhes são permitidos.

É justa e constitucional a recusa obreira em continuar laborando na perspectiva de ofender direito fundamental seu.

Há muito mais para justificar a ação obreira como absolutamente legítima e referência para uma sociedade democrática em todos os espaços da vida, dentro e fora dos muros de governos, de instituições públicas e privadas, de casas, residências e barracos.

Não esperemos a construção efetiva da Democracia apenas a partir dos atos das autoridades constituídas. A reclamante cessou parte do trabalho extraordinário inconstitucional e sem remuneração adicional para alcançar Direito Social da mais alta relevância, qual seja, a Educação (CRFB, artigo 6.º), assim definida pelo texto constitucional: "direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho"(CRFB, artigo 205).

Não é fácil encontrar algo mais legítimo e constitucional do que banir o uso do poder abusivo empresarial por intermédio do acesso à educação, como fez a cidadã Soraya Pereira dos Santos.

É constitucional e legítima a recusa do empregado em prorrogar a sua jornada exatamente no horário destinado ao tempo de estudo em sala de aula no curso de nível superior.

Diria muito mais sobre o gesto obreiro e suas implicações em relações de trabalho as quais devem ser permeadas por democracia, diálogo, respeito à dignidade humana, zelo para com a saúde da empregada, direito de resistência legítimo aos abusos patronais e incentivo ao saber como fonte do conhecimento que verdadeiramente liberta o cidadão. Prefiro encerrar a análise desta controvérsia, no entanto, exaltando a atitude obreira, intencional ou não, como fonte de inspiração para o banimento da autocracia nas mais diversas esferas de exercício do poder hierárquico por parte do detentor da prerrogativa de fixar normas relativas ao comportamento humano e social.

Dou provimento ao recurso obreiro para afastar a justa causa reconhecida na instância de origem, acrescendo à condenação imposta na origem de aviso prévio indenizado (30 dias) e respectiva integração do período ao tempo de serviço obreiro, para todos os fins, férias proporcionais(1/12), acrescidas do abono de 1/3, 13.º salário fracionado de 2009(1/12), liberação do FGTS, garantida a regularidade dos depósitos mensais, com o pagamento da multa de 40%, além da liberação do documento hábil à percepção do seguro desemprego, sob pena de pagamento de indenização equivalente.

2.2.2. VERBAS PAGAS NA RESCISÃO CONTRATUAL. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT (Recurso da Reclamada)

O MM. Juízo a quo condenou o reclamado ao pagamento das verbas rescisórias incontroversas, mesmo considerando a hipótese de ruptura contratual por justa causa. Insurge-se a empregadora contra a condenação referente a pagamento de saldo de salário, abono de 1/3 de férias e férias vencidas, bem como a multa prevista no artigo 467 da CLT. Sustenta que apresentou prova documental, especificamente o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho da recorrida, no qual comprova a referida quitação. Razão parcial lhe assiste. Constata-se do documento(TRCT) colacionado a fls. 10, assinado pela reclamante e homologado pelo sindicato, que houve pagamento de algumas verbas rescisórias, porém a menor. Vale ressaltar que o TRCT demonstra o pagamento de férias vencidas no valor de R$ 372,00 (trezentos e setenta e dois reais) e abono de 1/3 no importe de R$ 124,00 (cento e vinte e quatro reais). Contudo, o valor correto é R$ 465,00(quatrocentos e sessenta e cinco reais) e R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais), respectivamente. Logo, são devidas, efetivamente, as respectivas diferenças.

Quanto ao documento juntado pelo empregador – recibo de pagamento de férias -, a fls. 49, este foi impugnado pela reclamante. Verifica-se ser cópia inautêntica. Ademais, a assinatura ali aposta não confere com a da autora. Tal circunstância o torna inválido, a teor do que preceitua o artigo 830 da CLT c/c o artigo 365, III, do CPC. No que se refere ao saldo de salário, extrai-se do TRCT o pagamento de apenas R$31,00. Alega a autora que são devidos 30 dias do mês de setembro/2009 e 2 dias referentes ao mês de outubro/2009, perfazendo um total de R$496,00 (quatrocentos e noventa e seis reais). Tal assertiva não foi especificamente impugnada, muito menos existe nos autos prova da satisfação da parcela em destaque. Sobre as diferenças de verbas rescisórias incontroversas, evidentemente, há de ser aplicada a multa prevista do artigo 467 da CLT.

Para dissipar outras dúvidas, esclareço o ocorrido nos autos, novamente. O juízo de origem condenou o reclamado ao pagamento de férias integrais e proporcionais(3/12), acrescidas do abono de 1/3, 13.º salário fracionado de 2009(10/12), salário do mês de setembro de 2009 e saldo do mês de outubro de 2009(03 dias), além de multa do artigo 467 da CLT e multa rescisória do artigo 477,§8.º, da CLT. O reclamado comprovou o pagamento apenas parcial de algumas dessas verbas, segundo se constata do TRCT à fl. 10: abono 1/3 férias (R$ 124,00); férias vencidas(R$ 372,00)e saldo de salário (R$ 50,00). Dessarte, dou parcial provimento ao apelo patronal para autorizar a compensação do valor pago pelo empregador a título de verba rescisória(R$ 527,00) e limitar a aplicação do artigo 467 da CLT ao que remanescer após a dedução efetuada sobre férias integrais e proporcionais(3/12), acrescidas do abono de 1/3, 13.º salário fracionado de 2009(10/12), salário do mês de setembro de 2009 e saldo do mês de outubro de 2009(03 dias). Mantenho a condenação a título de multa rescisória do artigo 477,§8.º, da CLT.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos. No mérito, dou parcial provimento ao do reclamado para, considerando o teor da sentença recorrida e o TRCT exibido, autorizar a compensação do valor pago pelo empregador a título de verba rescisória(R$ 527,00) e limitar a aplicação do artigo 467 da CLT ao que remanescer após a dedução efetuada. Incide essa multa, pois, sobre diferenças de férias integrais e proporcionais(3/12), acrescidas do abono de 1/3, 13º salário fracionado de 2009(10/12), salário do mês de setembro de 2009 e saldo do mês de outubro de 2009(03 dias), parcelas a serem regularmente apuradas quando da liquidação, mantendo, ainda, a multa rescisória do artigo 477,§8.º, da CLT. Ao adesivo obreiro também é dado parcial provimento para acrescer à condenação de aviso prévio indenizado(30 dias) e respectiva integração do período ao tempo de serviço obreiro, para todos os fins, férias proporcionais(1/12), acrescidas do abono de 1/3, 13.º salário fracionado de 2009(1/12), liberação do FGTS, garantida a regularidade dos depósitos mensais, com o pagamento da multa de 40%, além da liberação do documento hábil à percepção do seguro- desemprego, sob pena de pagamento de indenização equivalente, nos termos da fundamentação. Custas de R$200,00(duzentos reais), pela reclamada, calculadas sobre R$ 10.000,00(dez mil reais), novo valor arbitrado à condenação e para essa finalidade aproveitado.

É o voto.

CONCLUSÃO
Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10.ª Região, conforme certidão de julgamento a fls. retro, aprovar o relatório e conhecer de ambos os recursos. No mérito, dar parcial provimento ao do reclamado para, considerando o teor da sentença recorrida e o TRCT exibido, autorizar a compensação do valor pago pelo empregador a título de verba rescisória (R$ 527,00) e limitar a aplicação do artigo 467 da CLT ao que remanescer após a dedução efetuada. Incide essa multa, pois, sobre diferenças de férias integrais e proporcionais (3/12), acrescidas do abono de 1/3, 13.º salário fracionado de 2009 (10/12), salário do mês de setembro de 2009 e saldo do mês de outubro de 2009 (03 dias), parcelas a serem regularmente apuradas quando da liquidação, mantendo, ainda, a multa rescisória do artigo 477,§8.º, da CLT. Ao adesivo obreiro também é dado parcial provimento para acrescer à condenação de aviso prévio indenizado (30 dias) e respectiva integração do período ao tempo de serviço obreiro, para todos os fins, férias proporcionais(1/12), acrescidas do abono de 1/3, 13.º salário fracionado de 2009(1/12), liberação do FGTS, garantida a regularidade dos depósitos mensais, com o pagamento da multa de 40%, além da liberação do documento hábil à percepção do seguro-desemprego, sob pena de pagamento de indenização equivalente. Custas de R$200,00(duzentos reais), pela reclamada, calculadas sobre R$ 10.000,00(dez mil reais), novo valor arbitrado à condenação e para essa finalidade aproveitado. Tudo nos termos do voto do Juiz Relator Convocado.

Brasília (DF),16 de março de 2011 (data do julgamento).
GRIJALBO FERNANDES COUTINHO
Juiz Relator Convocado

Fonte; Consultor Jurídico
 

A inaplicabilidade dos juros e da multa de mora sobre quitações extemporâneas das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL e a decisão do CARF

Luciano Inocêncio dos Santos

Não se tem notícia de que essa tese tenha sido trazida à discussão nos julgamentos do CARF, ou mesmo do antigo Conselho de Contribuintes antes de dezembro de 2009, quando suscitei a questão na declaração de voto que fiz nos autos do PAF nº 11516.003062/99-20.

O entendimento, manifestado naquela declaração de voto, denotou a progressão do meu posicionamento em relação aos votos que vinha proferindo até então, o que se deu em função da apreciação que fiz de um Parecer Jurídico inédito sobre o tema, da lavra do Ilmo. Dr. Leonardo Mussi da Silva.

Os argumentos daquele parecer me demoveram de antigas premissas e passei a adotá-los integralmente em meus votos, a partir de então, acrescentando-lhes também outros fundamentos que embasaram a decisão proferida nos autos do PAF nº 10980.014666/2006-14 da 1ª Seção do CARF, na qual fui designado para redigir o voto vencedor com a seguinte ementa:

"MULTA DE MORA – ESTIMATIVAS DO IRPJ E DA CSLL RECOLHIDAS OU COMPENSADAS EM ATRASO – INAPLICABILIDADE POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL.
A multa de mora, tipificada no art. 61, da Lei nº 9.430/1996, pressupõe a existência de uma obrigação líquida e certa, cujo fato gerador tenha efetivamente ocorrido, o que não se verifica no caso dos recolhimentos ou compensações mensais das estimadas do IRPJ e da CSLL, feitos com atraso, cujo fato gerador só ocorre ao final do período-base de apuração, tornando ilegal, nesta circunstância, a aplicação da penalidade moratória, em consonância com as disposições do art. 112, II do CTN."

Os fundamentos que nortearam a referida decisão estão discorridos como segue.

A controvérsia quanto à inaplicabilidade da multa moratória e dos juros sobre a quitação extemporânea das estimativas do IRPJ e da CSLL, que serão ajustadas na apuração anual desses tributos, está no fato de que, invariavelmente, tais acréscimos são exigidos dos contribuintes, com fundamento na Lei nº 9.430/1996, art. 61, § 3º, sem levar em consideração características próprias desses tributos e dos seus pagamentos, os quais devem ser cotejados com a hipótese prevista na lei, em seus estritos limites, a fim de verificarmos se lhes aplica tal exigência. Observemos primeiro, os aspectos relativos à multa moratória e depois os atinentes aos juros, vejamos.

A legislação do IRPJ e da CSLL, que versa sobre o pagamento mensal por estimativa, ajustado pelos balancetes de redução e suspensão, dispõe que as pessoas jurídicas sujeitas à sistemática do Lucro Real anual podem optar pelo pagamento mensal do tributo de forma estimada, como antecipação do tributo devido(1) , a ser apurado ao final do ano, mais especificamente em 31 de dezembro.

Desta forma, as antecipações realizadas durante o ano-calendário, quer aquelas correspondentes a um percentual sobre a receita bruta da empresa, ou mesmo as que decorrem de balanços de redução e suspensão destes tributos, são apenas valores estimados, provisórios, sem caráter definitivo, cuja notória precariedade perdura até o final do correspondente período de apuração.

Logo, é nesse momento, em 31 de dezembro, que efetivamente ocorre o fato gerador do IRPJ e da CSLL, em se tratando de apuração anual(2) , tornando a dívida destes tributos líquida e certa, somente a partir deste lapso temporal.

Com efeito, não tendo ocorrido o fato gerador, no momento do pagamento das estimativas, forçoso concluir quanto à natureza jurídica dos recolhimentos, que não se tratam de tributos, propriamente ditos, mas sim de meras antecipações dos seus pagamentos.

Portanto, uma vez elucidada, tanto a natureza jurídica quanto as características das compensações ou pagamentos sobre os quais se discute a incidência da multa moratória, resta saber se sobre eles recai a referida sanção, cuja tipificação da conduta prevista na Lei nº 9.430/1996, assim versa:

"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso." (Nossos Grifos)

Verifica-se que o dispositivo transcrito trata primeiramente dos "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal", como forma de delimitar o campo de incidência da norma legal.

Observe-se, ainda, que o mesmo dispositivo, imputa condições à aplicação da penalidade da multa de mora, qual seja, a de que esta só recairá sobre os débitos "cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997", ou seja, o pressuposto condicionante da norma legal para a aplicação da multa moratória é a ocorrência do fato gerador dos débitos tributários a partir da data fixada naquela norma.

Assim, o acréscimo da multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia (limitado em 20%), somente se aplica aos débitos de tributos e contribuições administrados pela RFB pagos em atraso, cujos fatos geradores, descritos na regra matriz de incidência, tenham efetivamente ocorrido.

Se não há sequer fato gerador, não há que se falar em obrigação tributária líquida e certa, mas apenas em uma exigência precária, não definitiva.

Por isso, esses pagamentos não se referem a tributos propriamente ditos, por lhes faltar os elementos essenciais para tanto, tais como, o de ser uma prestação compulsória(3) ou ter um fato gerador(4) .

De fato, o próprio CTN ao dispor sobre o conceito de fato gerador, asseverou que este "… é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência." (5) (Nossos Grifos).

Também nesse sentido, para que haja a ocorrência do fato gerador, com o consequente surgimento da obrigação tributária, é condição "sine qua non" que todos os elementos da regra matriz de incidência estejam presentes, sob pena de perda da sua exigibilidade(6) .

No caso, carece a situação fática de parte desses elementos, notadamente o aspecto temporal da hipótese de incidência, pois o transcurso do lapso temporal, previsto na lei, para apuração anual do IRPJ e da CSLL não se completou, pois se dá apenas em 31/12.

Isto porque, no curso do ano calendário, quando se exigem os pagamentos das antecipações, por meio de estimativa, a apuração anual ainda não ocorreu, logo, não há que se aventar a ocorrência do fato gerador antes de transcorrido esse lapso temporal.

No caso específico do Imposto de Renda, notadamente sobre o aspecto temporal da sua hipótese de incidência, segundo o saudoso Nilton Latorraca, é certo que a "importância do tempo é decisiva. E tanto é assim que o direito desconhece a existência de renda antes do tempo marcado e fora das condições estabelecidas pela norma jurídica (hipótese de incidência), mesmo que de fato ela exista e seja notória."(7) (Grifamos).

Portanto, como bem destaca Ricardo Mariz de Oliveira, o fato gerador "considerado como "situação necessária e suficiente à sua ocorrência", na breve mas precisa dicção do art. 114 do CTN, somente se completa – em fim, somente existe – no encerramento do período-base, pois antes deste evento, não há o fato completo, não há a situação necessária e suficiente, não por uma simples exigência formal, mas, sim, por duas razões reais:

– a primeira é que, até o instante final, algo pode vir a mudar a situação patrimonial da pessoa;

– a segunda, e principal, é que a situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária é constituída por todo o período de tempo previsto na lei como período-base, de sorte que, enquanto ele não estiver completo e terminado, não há a situação necessária e suficiente."(8) (Nossos Grifos).

Vê-se, pois, que não há como imputar ou exigir qualquer obrigação tributária antes do tempo marcado e fora das condições estabelecidas na lei, sob pena da sua invalidade, tal como, in casu, se pretende fazer ao exigir multa de mora sobre antecipações estimadas do IRPJ ou da CSLL.

Destaque-se, também, que os pagamentos do IRPJ e da CSLL feitos com base no regime de estimativa são feitos em razão de uma opção do contribuinte. Aliás, a própria lei ao tratar da quitação do IRPJ é de clareza meridiana quando diz ser a antecipação uma opção "pelo pagamento do imposto"(9) , o que corrobora a falta da característica compulsória(10) nesta prestação, que é inerente e indissociável da qualidade de tributo. Tais parcelas antecipadas, portanto, não constituem verdadeiros tributos.

Tanto isso é verdade que as próprias autoridades administrativas, após o encerramento do ano-calendário, estão proibidas de cobrar tais valores calculados de forma estimada(11).

Tratam-se, portanto, as antecipações de verdadeiros ativos do contribuinte, que serão formados ao longo do ano-calendário, como a própria RFB já reconheceu(12) .

Nesse compasso, não há como imputar ao contribuinte uma mora em razão do ativo constituído fora do prazo ou pelo ativo que deixou de ser constituído. A mora, e com mais razão ainda, a multa de mora, pressupõem sempre a existência de uma obrigação consubstanciada numa dívida líquida e certa, cujo fato gerador tenha efetivamente ocorrido, o que não se verifica no caso em exame.

Ora, é, por demais, óbvio que direitos e obrigações não se confundem, mas, ao contrário, são completamente distintos e opostos um ao outro, logo, não faz nenhum sentido imputar a multa de mora sobre um direito, qual seja, o ativo decorrente de um pagamento antecipado, que difere de uma obrigação que só ocorre ao final de cada ano.

Também não se pode aplicar a multa de mora sobre as estimativas mensais sem que haja qualquer disposição legal expressa nesse sentido, pois é imprescindível a perfeita adequação entre a descrição contida na lei com a situação do fato concreto, para que aquele fato jurídico produza seus efeitos, o que não se verifica na situação analisada.

Deste modo, se não há disposição legal expressa a imputar dita penalidade, a sua aplicação só poderia advir de uma interpretação mais extensiva daquela norma.

Nesse sentido, apenas para argumentar, para que fosse feita essa interpretação, seria necessário, na compreensão do dispositivo sancionador(13) , que a expressão "cujos fatos geradores ocorrerem" fosse suprimida, tornando tal vocábulo mera letra morta, sem qualquer utilidade no contexto em que foi inserido, para, com isso, abarcar uma situação não contemplada expressamente na lei.

Ademais, ainda que isso fosse possível, não há como fazer esse tipo de interpretação sem abstrair do seu conteúdo o sentido mínimo do texto legal, o que em regra não se admite, ainda mais quando se trata da aplicação de norma sancionadora.

De fato, segundo Neder "Em se tratando de normas sancionadoras, não é possível a interpretação que privilegie apenas a finalidade sem se preocupar com o sentido mínimo do texto, de forma a estender a punição além das hipóteses figuradas na lei." (14) (Nossos Grifos)

Desta forma, exigir a multa de mora sobre as estimativas mensais com fundamento no art. 61, da Lei nº 9.430/1996, implica em fazer uma interpretação bem mais abrangente e severa desse dispositivo, visando a abarcar uma situação não contemplada naquela norma, contrariando as disposições preconizadas no CTN, que prevê, para estes casos, a regra de interpretação que é mais favorável ao contribuinte(15) .

Verifica-se, pois, que a existência de mais de uma possibilidade de interpretação, "per si", de uma norma que comina a aplicação de penalidade, como a do caso em análise, onde se cogita incidir ou não multa de mora sobre o pagamento ou compensação das estimativas (apontadas no caso concreto), nos remete, compulsoriamente(16) , às regras de interpretação das normas tributárias previstas no próprio CTN (art. 112), que determinam a aplicação da regra mais favorável ao acusado (contribuinte).

Nesse sentido, leciona Hugo de Brito Machado que "a regra do art. 112 tem nítida função de tornar efetivo o princípio da legalidade"(17) , por conseguinte, quando houver dúvida quanto à aplicação de determinada penalidade, o CTN aponta como solução que o "princípio da legalidade, juntamente com o da tipicidade, vetores mestres da tributação, impõe que qualquer dúvida sobre o perfeito enquadramento do fato à norma, é de ser resolvida em favor do contribuinte"(18) . (Nossos Grifos).

Com efeito, verifica-se que a interpretação de que a penalidade prevista no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, pode também ser aplicada sobre as estimativas não recolhidas ou compensadas na época própria, não se coaduna com as regras de interpretação da norma tributária previstas no aduzido dispositivo, por não ser esta a regra mais favorável ao contribuinte, o que não se pode conceber.

Cumpre esclarecer, ainda, que a inadimplência das obrigações de antecipar os pagamentos estimados ao longo do ano, no regime de apuração do lucro real anual, não está imune a aplicação de penalidade. Não é isso que se defende, ao contrário, o legislador pode e deve estipular mecanismos para forçar ou, por que não, coagir, o contribuinte a recolher as antecipações no regime em comento nos prazos estipulados pela própria norma. Mas para tanto, poderia estabelecer, por exemplo, a penalidade de exclusão do regime anual para o regime trimestral, ou qualquer outra sanção, mas desde que o faça por meio de norma legal expressa e válida, a qual inexiste no momento.

Aos juros de mora, não assiste melhor sorte, aplica-se o mesmo raciocínio, até aqui discorrido, relativamente à multa de mora, pois, de acordo com o § 3º, do artigo 61, da Lei nº 9.430/96, os juros se aplicam somente aos débitos de que trata a cabeça do dispositivo, ou seja, aos débitos cuja multa de mora seja aplicada. Eis o que diz o dispositivo referente aos juros de mora:

"§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." (Nossos Grifos).

Desta forma, não se aplicando a multa de mora sobre as estimativas do IRPJ e da CSLL, pagos ou compensados com atraso, indevido igualmente é a incidência dos juros de mora sobre estas, posto que, se não há fundamento legal para exigência da multa de mora, também carece de fundamento legal a exigência dos juros moratórios, pelos mesmos argumentos outrora discorridos.

Destarte ainda, que em relação aos juros de mora, há também uma situação, no mínimo curiosa, pois, dentre as nobres atribuições conferidas ao CARF, é cediço que essa instituição "… têm o dever legal, mesmo que de oficio, de apreciar a legalidade do lançamento"(19) , mas, uma ironia do destino, quis que essa mesma entidade, que zela pela legalidade das exigências tributárias, viesse a ser mantida com recursos provenientes de uma exigência ilegal, uma vez que os juros de mora tratados neste estudo(20) , como sendo ilegais, são uma das fontes de custeio deste órgão(21) .

Felizmente, esse mesmo destino, está propiciando ao CARF a oportunidade de reconhecer e reparar, em seus julgamentos, essa situação, fazendo, por conseguinte, cumprir sua nobre função.

Notas

(1) art. 2º da Lei nº 9.430/1996, combinado com o art. 35 da Lei nº 8.981/1995.

(2) CSRF/Acórdão nº 01-05.875, PAF nº 10384.000638/2004-79, Relator Marcos Vinícius Neder de Lima, Data da Sessão: 23/06/2008.

(3) art. 3º da Lei nº 5.172/1966 (CTN)

(4) art. 4º da Lei nº 5.172/1966 (CTN)

(5) art. 114 da Lei nº 5.172/1966 (CTN)

(6) CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 12ª ed., Saraiva, São Paulo, 1999, pg. 236.

(7) LATORRACA, Nilton. Direito Tributário – Imposto de Renda das Empresas. 14. ed. atualizada por Rutnéa Navarro Guerreiro e Sérgio Murilo Zalona Latorraca. São Paulo: Editora Atlas, 1998, pág. 130.

(8) OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Editora Quatier Latin, 2008, pag. 494.

(9) art. 2º, § 3º da Lei nº 9.430/1996

(10) art. 3º da Lei nº 5.172/1966 (CTN).

(11) art. 15, § § 1º, 2º, 3º, art. 16, I, II e art. 49 da IN SRF nº 93/1997.

(12) Resposta da questão de nº 025 do Perguntas e Respostas da DIPJ2010.

(13) Lei nº 9.430/1996, art. 61

(14) NEDER, Marcos Vinicius. O regime jurídico da multa isolada sobre estimativas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, nº. 16, maio – junho – julho – agosto, 2007, pag. 5.

(15) art. 112 da Lei nº 5.172/1966 (CTN).

(16) art. 107 da Lei nº 5.172/1966 (CTN).

(17) MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, v. II, 2004, pag. 279.

(18) OLIVEIRA, José Jayme de Macedo. Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 1998, pag. 286.

(19) Acórdão nº 106-17.000 de 06/08/2008, 6ª Câm. 1º Cons. Contribuintes, Rel. Dr. Giovanni Christian N. Campos.

(20) Lei nº 9.430/1996, art. 61, § 3º.

(21) Lei nº 9.716/1998: "art. 4º Fica restabelecida a destinação, ao FUNDAF, da receita de que trata o § 3º do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996."; Decreto-lei nº 1.437/1975, art. 6º, parágrafo único, "a": "Parágrafo único. O FUNDAF destinar-se-á, também, a fornecer recursos para custear: (Incluído pela lei nº 9.532, de 1997) a) o funcionamento dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, inclusive o pagamento de despesas com diárias e passagens referentes aos deslocamentos de Conselheiros e da gratificação de presença de que trata o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 5.708, de 4 de outubro de 1971; (Incluída pela lei nº 9.532, de 1997)"(Nossos Grifos)
*Luciano Inocêncio dos Santos
Foi Conselheiro da 4ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e da 5ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, Consultor Tributário com expertise em Tributos Diretos, Graduação em Contabilidade pelo Instituto de Ensino Superior de Santo André – IESA e em Direito pela Universidade São Francisco, especialização em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, membro do Instituto Cidadania Tributária – ICT. Professor e… (ver mais)
Artigo – Federal – 2011/3027

Fonte: Fiscosoft
 

Bancos devem restituir clientes lesados na cobrança indevida de tarifas

O Ministério Público Federal no Rio de Janeiro enviou recomendações aos bancos Santander e Itaú-Unibanco para que devolvam aos clientes os valores obtidos com tarifas cobradas indevidamente entre 2008 e 2010. O Santander deve ressarcir cerca de R$ 265 milhões pelo repasse de encargos de operações de crédito (REOC); o Itaú-Unibanco deve restituir mais de R$ 165 milhões cobrados a título de "Comissão sobre Operações Ativas (COA)" e multas por devoluções de cheques.
 
Com a recomendação, os bancos foram advertidos de que descumpriram regulamentação do Banco Central e estão sujeitos a processos judiciais se não restituírem aos clientes essas cobranças indevidas.

A recomendação, feita pelo procurador da República Claudio Gheventer, baseou-se em inquérito civil público que apurou que o Banco Central definiu os casos como não passíveis de cobrança, diante da regulamentação sobre tarifas bancárias que entrou em vigor em 30 de abril de 2008 (Resolução nº 3518/2008).

Para entender os casos
 
* As cobranças do Santander foram feitas entre junho de 2008 e agosto de 2009, mesmo após ter sido comunicado pelo Banco Central da irregularidade em janeiro de 2009. O Santander se dispôs a ressarcir somente a quantia cobrada após a comunicação. O MPF não concorda, porque a resolução do BC que rege a regularidade das cobranças já estava em vigor.
 
* O Itaú-Unibanco cobrou e se negou a devolver R$ 26,50 de multa por cada cheque devolvido entre abril de 2008 e maio de 2009 (ao todo, a multa rendeu R$ 64,2 milhões). Além disso, debitou irregularmente R$ 100,8 milhões por meio da COA, entre maio de 2008 e abril de 2010. O banco se dispõe a restituir apenas os valores cobrados a partir de setembro de 2009.

* O MPF sustenta que "o Banco Central já se manifestou, de forma definitiva, acerca da ilegalidade da cobrança desses encargos desde abril de 2008, quando entrou em vigor a resolução que estabelece as tarifas que podem ser cobradas pelo bancos; portanto, todos os consumidores que foram cobrados a partir dessa data devem ser devidamente ressarcidos", diz o procurador Claudio Gheventer.

* A REOC se refere a custos incorridos pelo banco em operações de crédito e arrendamento mercantil que eram repassados ao cliente.
 
* A COA era cobrada quando concedido crédito rotativo ou refinanciamento de operações no cartão de crédito (nesses casos, operações de cartão de crédito transformam-se em operações de crédito. (Com informações da Procuradoria da República no Rio de Janeiro).

Fonte: Espaço Vital

Usurpação de poder – STF suspende análise de execução extrajudicial

O ministro Dias Toffoli pediu vista do Recurso Extraordinário interposto pelo Banco Bradesco S/A para ser reconhecida a constitucionalidade de execução extrajudicial de crédito hipotecário. O julgamento tem repercussão geral e o ministro Marco Aurélio (relator) e o ministro Luiz Fux votaram no sentido da inconstitucionalidade.

“O princípio da razoabilidade é conducente a concluir-se que ninguém deixa de pagar prestação do próprio teto e da respectiva família sem uma causa ponderável”, disse o ministro. Para ele, “nem mesmo a relapsia seria suficiente a chegar-se a execução privada contemplada, em relação a certa casta de credores, no Decreto-Lei 70/66”. A execução é prevista nos artigos 30, e 31 a 38, do Decreto-Lei 70, de 21 de novembro de 1966.

O ministro ressaltou que a perda de um bem deve respeitar o devido processo legal que remete, necessariamente, ao Judiciário “já que ninguém pode fazer justiça com as próprias mãos”. Caso contrário, acredita,a perda de bens é incompatível com a Constituição e, portanto, “contrária a um verdadeiro Estado Democrático de Direito”.

Marco Aurélio observou que, segundo as normas do decreto, “inexistindo a purgação da mora, passa o credor a estar de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso de 15 dias imediatos o primeiro leilão público do imóvel hipotecado”.

Para ele, a automaticidade de providências “acaba por alcançar o direito de propriedade, perdendo o devedor, sem possibilidade de defender-se, o bem que até então integrava-lhe o patrimônio”.

O Decreto-Lei 70/66 também estabelece que o Judiciário apenas pode ser acionado para discutir aspectos formais “ficando jungida a posse, não arrematação, e o registro da carta respectiva no cartório de imóveis, mas a requerimento judicial”.

O ministro salientou que o decreto-lei “é resquício do autoritarismo da época, do esvaziamento do Judiciário como uma garantia do cidadão, do tratamento diferenciado a beneficiar justamente a parte mais forte na relação jurídica, ou seja, a parte credora”. Nesse sentido, entende que a execução privada não foi recepcionado pela Constituição.

O caso
De acordo com o RE, para a aquisição de um imóvel próprio, um casal de paulistanos e o Banco Bradesco adotaram, no contrato de compra e venda, o procedimento extrajudicial de crédito hipotecário. Como o casal não pagou algumas prestações, o banco os executou extrajudicialmente e o imóvel foi arrematado.

Inconformado, o casal ajuizou ação anulatória. Ela foi julgada improcedente pela primeira instância, mas o recurso de apelação foi provido pela 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que desfez a arrematação.

Tradição
O Bradesco questiona a decisão do TJ-SP, que entendeu serem inconstitucionais os artigos 30, parte final, 31 a 38 do Decreto-Lei 70/66. Aponta violação ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O banco diz que a execução extrajudicial de dívida hipotecária não é uma inovação do direito brasileiro, nem do decreto-lei, já que também está contemplada nos artigos 774, inciso IlI, do Código Civil, artigo 279, do Código Comercial, e artigo 120, parágrafo 2º, da Lei de Falências. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

RE 556.520

Fonte: Consultor Jurídico

Princípio da boa-fé – Contrato renovado por 30 anos não pode ser extinto

A Sul América Seguros de Vida e Previdências deve manter contrato firmado com uma segurada de Minas Gerais que aderiu ao seguro de vida há mais de 30 anos. A empresa pretendia extinguir unilateralmente o contrato. Propês termos mais onerosos para a uma nova apólice. Entretanto, a renovação deve respeitar as mesmas bases impostas a princípio, dentro dos parâmetros estabelecidos, sob rico de ofensa ao princípio da boa-fé. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

A segurada ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de liminar. Na ação, alegou ter firmado contrato de seguro com a Sul América há mais de 30 anos. E, argumentou, que, desde então, vinha pagando regularmente o valor do seguro contratado, sendo o contrato renovado anualmente de forma automática e readequado em 1999, por imposição da seguradora, com emissão de nova apólice.

Segundo ela, em julho de 2006, foi surpreendida com uma notificação enviada pela seguradora. Foi informada que o contrato de seguro estaria extinto a partir de setembro, por conta da impossibilidade de manutenção dos termos contratados, sendo facultado à ela a contratação de um novo seguro, com redução das coberturas anteriormente contratadas e aumento do valor dos prêmios a serem pagos. Assim, a segurada pediu a manutenção dos termos anteriormente contratados e o reconhecimento da abusividade das cláusulas constantes do novo contrato de seguro proposto pela seguradora.

Em primeira instância, a Sul América foi condenada a manter o contrato inicial e respeitar, na renovação anual, as mesmas bases impostas na contratação do seguro. A Sul América apelou da sentença. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais  entendeu que a cláusula que faculta à seguradora rescindir unilateralmente o contrato por meio de mera notificação é abusiva, ainda que igual direito seja conferido ao consumidor, pois estabelece vantagem excessiva à fornecedora, tendo em vista as peculiaridades do contrato de seguro. Para o TJ mineiro, tratando-se de contrato de adesão, que tem como escopo principal a continuidade no tempo, não há como se admitir a rescisão com intuito de que o segurado contrate novo seguro, em condições mais onerosas.

Inconformada a seguradora recorreu ao STJ. Sustentou que o contrato de seguro de vida não é vitalício e pode ter prazo de vigência determinado, o que não encontra óbice no Código de Defesa do Consumidor. Alegou que o contrato firmado possui cláusula expressa acerca da sua temporariedade, prevendo a possibilidade de resilição unilateral por qualquer das partes, o que acontece no caso. Por fim, afirmou que a decisão viola o principio da função social do contrato, ao defender o suposto dever de continuidade do contrato de seguro firmado entre as partes, o que não se pode admitir.

Em seu voto, o relator, ministro Massami Uyeda, concluiu que a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do contrato, não renovando o ajuste anterior nas mesmas bases, ofende os principio da boa-fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que deve orientar a interpretação dos contratos que regulam relações de consumo.

O ministro destacou, também, que a 2ª Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.073.595, ocorrido em 22 de março deste ano, entendeu ser abusiva cláusula contratual que contempla a não renovação do contrato de seguro de vida por parte da seguradora dentro dos parâmetros anteriormente estabelecidos, sob o risco de violação, dentre outros, ao principio da boa-fé objetiva e da cooperação. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ

REsp 1105483

Fonte:Consultor Jurídico

Fonte: Jornal CRC-MG

Parcelas vincendas – Adicional de insalubridade deve ser pago mês a mês

Ao ser condenada a pagar parcelas vincendas relativas a adicional de insalubridade, a empresa deve inserir mensalmente o valor correspondente ao adicional em folha de pagamento. O entendimento, já consolidado pela Orientação Jurisprudencial 172, foi empregado mais uma vez pela 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que reformou sentença do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul.

Com a decisão, um empregado da Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan) conseguiu reformar decisão que lhe havia deferido diferenças de adicional de insalubridade de grau médio para máximo, mas com a imposição de limites para o recebimento das verbas à data da publicação da decisão. O caso foi relatado pela ministra Dora Maria da Costa.

De acordo com o TST, o empregado exercia a função de auxiliar de tratamento de água e esgoto e, além disso, limpava o banheiro do prédio do laboratório da estação de tratamento — o adicional se refere a essa última atividade. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

Fonte: Consultor Jurídico

Governo vai simplificar devolução de créditos do PIS e Cofins

O Ministério da Fazenda publicou, nesta quarta-feira (25/05), no Diário Oficial da União, portaria número 260, que simplifica a devolução dos créditos de PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) para os exportadores. As regras anteriores eram definidas pela portaria 348, de 16 de junho de 2010.

Com a mudança, as empresas que tiverem 10% de seu faturamento bruto oriundos de exportação terão direito à devolução dos créditos. Pela legislação anterior, o faturamento bruto era de 15% nos últimos dois anos.

Segundo o ministro da Fazenda, Guido Mantega, o governo está preparando um mecanismo automático de ressarcimento de crédito, que deve começar a ser implantado entre junho e dezembro deste ano. "Os créditos serão liberados em 60 dias, de forma quase automática. Isso é um alívio para o exportador, que tradicionalmente ficava muitos anos para ter a devolução do crédito", disse o ministro ao chegar ao edifício-sede do ministério nesta manhã. Ouça a entrevista do ministro aqui.

Mantega ressaltou, ainda, que os empresários poderão resgatar o estoque de créditos acumulados desde 2009. Antes, os exportadores estavam limitados a resgates a partir de abril de 2010. Segundo ele, o fluxo atual de créditos pedidos pelas empresas está em torno de R$ 2 bilhões.

Fonte: Agência Sebrae

Veja o que está mudando na jurisprudência trabalhista

O Pleno do TST aprovou ontem (24) uma série de mudanças em sua jurisprudência, com alterações e criação de novas súmulas e orientações jurisprudenciais. A sessão votou as propostas apresentadas durante a Semana do TST, evento no qual os 27 ministros da Corte debateram, de 16 a 20 de maio, a jurisprudência e as normas internas e externas que regem a prestação da jurisdição na corte.
 
Também ontem (24), em sessão do Órgão Especial, foi aprovado o anteprojeto de lei, a ser encaminhado ao Ministério do Justiça, prevendo alterações em dispositivos da CLT, com o objetivo de disciplinar o cumprimento das sentenças e a execução de títulos extrajudiciais na Justiça do Trabalho.

Na sessão do Pleno, os ministros consolidaram o posicionamento do tribunal em relação a temas como a Súmula nº 331, que trata da responsabilidade subsidiária na tercerização; estabilidade para dirigentes sindicais e suplentes; contrato de prestação de empreitada de construção civil e responsabilidade solidária.
 
As discussões resultaram no cancelamento de cinco Orientações Jurisprudenciais (OJs) e da Súmula nº 349. Houve também alteraçõs em duas OJ e em nove súmulas. Por fim, foi aprovada a a criação de duas novas súmulas.

Um desses novos entendimentos do TST reduz a jornada de trabalho dos operadores de telemarketing de oito horas para seis horas diárias. A mudança ocorreu porque o tribunal resolveu aplicar, em sua decisão, as mesmas regras adotadas para estabelecer a carga horária das (os) telefonistas.

Fonte: Espaço Vital

Trabalhador forçado a abrir firma para prestar serviços tem reconhecido vínculo empregatício com empresa

Algumas empresas, visando cada vez mais ao lucro e à redução de custos, vêm se valendo de uma prática já bastante conhecida pela Justiça do Trabalho, a chamada pejotização. Por meio desse expediente, o trabalhador é obrigado a constituir uma pessoa jurídica e, assinando um contrato de prestação de serviços, passa a trabalhar para a empresa, na realidade, como empregado, mas, formalmente, como prestador de serviços autônomo. Dessa forma, a contratante se beneficia da mão-de-obra contratada, sem ter que arcar com os encargos trabalhistas e previdenciários.

Esses casos já estão chegando ao Tribunal Superior do Trabalho, que, recentemente, analisou o processo de uma famosa jornalista, que trabalhou, por quase doze anos, em uma grande emissora de televisão, na forma de sucessivos contratos de locação de serviços, em que a profissional fornecia a própria mão-de-obra. O Regional reconheceu a fraude e declarou a relação de emprego, o que foi confirmado pelo TST. A Justiça do Trabalho Mineira também tem julgado reclamações envolvendo a pejotizaçao. Na 7a Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza substituta Thaísa Santana Souza constatou a existência de fraude na contratação de um trabalhador, por meio da firma que ele constituiu.

O reclamante pediu o reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada, uma empresa de software e consultoria, alegando que sempre trabalhou de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada, embora tenha sido imposto a ele, como condição para a contratação, constituir pessoa jurídica, com a qual a empresa firmou contrato de prestação de serviços. A ré, por sua vez, negou a relação de emprego, sustentando a legitimidade do contrato celebrado com a pessoa jurídica do trabalhador, que tinha como objeto a elaboração de projetos de informática e implantação de sistemas, tudo para atender a um banco cliente.

Conforme esclareceu a julgadora, cabia à reclamada comprovar que a relação entre as partes não era de emprego, pois, no Direito do Trabalho, prevalece a presunção de que a prestação de serviços se deu na forma prevista nos artigos 2o e 3o da CLT. Mas a empresa não conseguiu demonstrar a sua tese. Por outro lado, as testemunhas ouvidas a pedido do trabalhador declararam, firmemente, que o reclamante atuava, na verdade, como gerente comercial da reclamada, podendo admitir ou dispensar empregados. Ele trabalhava dentro do estabelecimento da ré, que lhe fornecia material e os meios para a prestação de serviços, não podendo se fazer substituir por outra pessoa. Era subordinado aos diretores da empresa, que controlavam o seu horário e impunham-lhe metas. Além disso, as testemunhas garantiram que em todas as funções exercidas na reclamada, com exceção dos serviços de limpeza, havia trabalhadores contratados por meio das firmas que eram obrigados a constituir.

Também restou provado que a reclamada contratava outros empregados com CTPS assinada, conforme exigência dos clientes, o que evidencia a fraude perpetrada, já que a anotação em CTPS e a regularização da relação de emprego decorrem de norma imperativa, não podendo depender seu reconhecimento pelo empregador da mera exigência de clientes, que não coadunam com esse procedimento irregular, enfatizou a magistrada. O Ministério Público do Trabalho instaurou inquérito civil, para apuração de irregularidades na conduta da empresa, exatamente por esses fatos discutidos no processo, o que, na visão da julgadora, só reforça as declarações das testemunhas.

Para a juíza, ficou claro que a reclamada fraudou direitos trabalhistas, por manter verdadeiros empregados, incluindo o reclamante, exercendo sobre eles o seu poder diretivo, mas sem proporcionar a esses mesmos trabalhadores as condições previstas na CLT. Assim, a julgadora declarou a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre o reclamante e a reclamada, reconhecendo a relação de entre as partes, no período de 01.10.02 a 19.02.07, com a projeção do aviso prévio. A empresa foi condenada a anotar a carteira do empregado e a pagar as parcelas trabalhistas decorrentes do reconhecimento do vínculo. A reclamada apresentou recurso, mas a sentença foi mantida pelo TRT de Minas.

(0164600-33.2008.5.03.0007 RO)

Fonte: Portal Nacional do Direito do Trabalho  

Obesidade mórbida – Unimed deve cobrir cirurgia de redução de estômago

Seguradora que aceita paciente com obesidade mórbida não pode negar cobertura de redução de estômago. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que mandou a Unimed pagar cirurgia bariátrica a um segurado de Varginha (MG).

A relatora, ministra Nancy Andrighi, concluiu que no ato da assinatura do contrato, a seguradora sabia da obesidade mórbida do segurado, sendo evidente que os respectivos riscos certamente foram levados em consideração e aceitos ao admiti-lo como segurado. Por isso, não se pode falar em vício na manifestação da vontade.

A ministra levou em consideração o fato de o segurado ter declarado a seguradora na época da contratação que pesava 146 quilos e media 1,53 metros, o que resulta num índice de massa corporal (IMC) de 62 kg/m2, não restando sombra de dúvida sobre sua condição de obeso mórbido.

“No ato de adesão ao contrato, o segurado encontrava-se mais de 85 quilos acima de seu peso ideal, situação que, por óbvio, foi constatada pela seguradora e que notoriamente acarreta diversos males à saúde, bem como vem cada vez mais sendo tratada por intermédio da cirurgia para redução do estômago”, acrescentou a relatora.

Andrighi sublinhou que o segurado procurou a Unimed justamente por que buscava um seguro que cobrisse seus problemas de sobrepeso. A seguradora sabia disso ao selar o contrato e deveria ter deixado clara sua posição, em vez de, posteriormente, recusar-se a cobrir os custos.

A primeira instância mandou o segura fazer a cobertura plena para o procedimento. A Unimed apelou da sentença.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu razão à Unimed por entender que a cirurgia a que se submeteu o segurado se deu em razão de doença preexistente, logo, é licito à seguradora se opor ao pagamento da cobertura, considerando assim que o segurado agiu com má-fé no momento da contratação.

Inconformado, o segurado recorreu ao STJ. Sustentou violação ao Código de Defesa do Consumidor no que diz respeito aos direitos básicos do consumidor, práticas e cláusulas abusivas, proteção contratual e contratos de adesão. Os argumentos foram aceitos. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal de Justiça.

Fonte: Consultor Jurídico

Boa-fé contratual – Suicídio após contrato não barra pagamento do seguro

Suicídio sete meses após o contrato não impede pagamento do seguro de vida. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base no princípio da boa-fé contratual. Para a Turma, não ficou provada a intenção do suicida em fraudar a companhia seguradora.

A 3ª Turma seguiu entendimento da 2ª Seção, em julgamento em abril, onde ficou definido que a seguradora será isenta do pagamento apenas se comprovar que o suicídio cometido nos dois primeiros anos do contrato já estava premeditado. Para a minstra Nancy Andrighi, relatora do caso, “a seguradora em momento algum faz prova ou sequer alega que o suicídio foi premeditado e limita-se a afirmar que a premeditação deveria ser presumida”.

Ainda segundo a relatora, ao se tratar de regras contratuais relativas aos seguros, estas devem ser interpretadas sempre com base nos princípios da boa-fé e da lealdade. “Assim, ausente prova da premeditação, não há motivo para exclusão da cobertura oferecida pela seguradora, que deverá indenizar integralmente a família do segurado pelo valor contratado”.

Esse caso tem uma singularidade. O artigo 798 do novo Código Civil afirma que o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato. Com embasamento nesse artigo, o Tribunal de Justiça mineiro decidiu favoravelmente à seguradora.

No entanto, para Nancy Andrighi, “não é razoável admitir que o legislador, em detrimento do beneficiário de boa-fé, tenha deliberadamente suprimido o critério subjetivo para aferição da premeditação do suicídio”. A ministra acredita que a interpretação literal do artigo 798 desconsidera os principios de boa-fé e da lealdade contratual. Para a relatora, o artigo foi criado a fim de impedir a ocorrência de fraudes e evitar discussões judiciais sobre a intenção do suicida.

Segundo ela, mesmo com o novo dispositivo legal, continua aplicável a Súmula 61 do STJ (elaborada ainda sob o antigo Código Civil), a qual estabelece que “o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado”. Ela observou que, até a reforma do Código Civil, havia uma posição praticamente unânime da jurisprudência, no sentido de que a seguradora somente se eximiria do pagamento do seguro se comprovasse a premeditação do suicida — como ficou expresso na Súmula 61. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1188091

Ag 1244022

REsp 1077342

Fonte: Consultor Jurídico

Ineficácia do negócio – TST cancela venda de imóvel penhorado

Quando a ação trabalhista é ajuizada contra um empresário, seus bens podem ser penhorados. Ainda que ele tente vender o bem antes do registro no cartório sobre a restrição. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que declarou a ineficácia da venda de um bem penhorado, por verificar evidente fraude à execução.

O ministro Lelio Bentes Corrêa, relator do processo na Turma, destacou que a decisão do TRT fundamentou-se no artigo 1.245 do Código Civil, segundo o qual a transferência da propriedade se dá com o registro do título translativo no Registro de Imóveis. A matéria, portanto, tem caráter infraconstitucional. A a admissão de recurso em fase de execução exige a demonstração inequívoca de violação direta de dispositivo da Constituição Federal (artigo 896, parágrafo 2º da CLT e Súmula 266 do TST).

O comprador do imóvel (terceiro embargante) sustentou que, na época da aquisição do bem, não havia sido ajuizada a reclamação trabalhista contra o executado. Alegou, ainda, ser também de boa-fé o novo comprador a quem repassou o imóvel. Com base nesses fundamentos, entre outros, contestou a penhora.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, ao examinar o caso, afirmou que a reclamação trabalhista que resultou na execução e na penhora do imóvel foi protocolizada em 29/4/1999, e o registro no Cartório de Registros e Imóveis, requisito legal de comprovação da propriedade do bem, só foi efetuado em 18/6/1999. O Regional entendeu que a intenção do devedor de desfazer-se de seus bens era clara, pois, sabedor de futuros problemas de execuções trabalhistas, dois meses antes do ajuizamento da ação ele já estava providenciando a alienação do imóvel por meio do contrato particular de compra e venda assinado em fevereiro daquele ano.

Entretanto, como assinalou o TRT, esse tipo de contrato só tem valor jurídico entre as partes contratantes, e não pode afetar créditos alimentares de terceiros, no caso o trabalhador, credor na ação principal. Quando da protocolização da ação reclamatória, portanto, o proprietário original continuava oficialmente como dono do imóvel. O TRT-3 decidiu, então, manter a penhora do bem.

Embora o comprador tenha alegado ter agido de boa-fé ao comprar o imóvel, a Turma alinhou-se às razões do TRT-3 no sentido da nulidade da transação. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

AIRR-139440-65.2004.5.03.0065

Fonte: Consultor Jurídico

Cláusulas restritivas – Seguradora não pode impedir cliente de correr riscos

Por Jomar Martins

Em suas cláusulas restritivas, a seguradora não pode exigir que o segurado abstenha-se de tudo o que possa aumentar os riscos, já que a disposição é tão ampla que pode ser usada numa gama de situações, e sempre a favor da companhia. Com isso, seguradora deve indenizar pela morte de motoqueiro, se ficar provado que o fato de dirigir sem habilitação não foi determinante para o acidente fatal. Cabe recurso.

Com esse entendimento, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aceitou recurso da família de um motoqueiro morto em acidente contra a sentença que negou o pagamento do seguro porque ele dirigia com a habilitação vencida. O julgamento do recurso de apelação aconteceu no dia 24 de fevereiro, com a presença dos desembargadores Luís Augusto Coelho Braga, Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura e Artur Arnildo Ludwig (relator).

O caso é originário da Comarca de Tupanciretã, a 389km de Porto Alegre. Os autores da ação entraram com recurso no Tribunal de Justiça, contestando sentença de primeiro grau, que  não lhes reconheceu o direito de receber a indenização prevista na apólice. A seguradora alegou que o segurado agiu com culpa, pois pilotava a moto em alta velocidade e não tinha habilitação, no momento em que esta se chocou contra uma árvore no canteiro central da avenida.

Os autores da ação sustentaram que não pode subsistir o entendimento de que o motoqueiro agiu com culpa no acidente. Pediram aplicação do Código de defesa do Consumidor (CDC), uma vez que o contrato é de adesão, e a prestação vinha sendo paga mensalmente. Além da verba securitária, os autores pediam indenização por dano moral, devido à frustração da expectativa em receber a indenização.

O relator do processo, desembargador Artur Arnildo Ludwig, primeiramente, observou que a companhia de seguros não conseguiu comprovar que os autores da ação não têm direito ao que alegam. Destacou que a perícia realizada na motocicleta foi considerada boa, não havendo referência sobre excesso de velocidade.

Ele também ponderou que as circunstâncias devem ser avaliadas objetivamente, em cada situação, levando em conta as particularidades do caso e o teor das cláusulas restritivas de direito do consumidor. "Os elementos disponíveis nos autos não permitem concluir pela culpa, ou contribuição do condutor do veículo segurado, para ocorrência do acidente fatal", registrou no acórdão.

Além disso, considerou a redação da cláusula restritiva de direitos muito ampla, "de modo que inviabiliza a compreensão exata de sua dimensão, agravando a vulnerabilidade do contratante, que acaba desconhecendo o significado de abster-se ‘de tudo quanto possa aumentar os riscos’. Isto sem falar que a citada disposição pode ser utilizada em uma gama de situações, sempre em prol da companhia de seguros, visando eximir-se do pagamento devido".

Quanto ao dano moral, o desembargador-relator não viu como "a conduta da seguradora possa ter ofendido a dignidade dos autores, abalados com a morte acidental do segurado". Por isto, indeferiu o pedido. O voto foi confirmado pelos demais desembargadores da 6ª Turma.

Fonte: Consultor Jurídico

Dona da obra – STJ afasta prescrição contra construtora

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou o recurso de uma construtora que pretendia ter reconhecida a prescrição de uma ação pela fragilidade de uma obra feita em 1982. O colegiado manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que, ao analisar a apelação do proprietário do imóvel, afastou a prescrição.

O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, destacou precedentes da jurisprudência do STJ no sentido de que o prazo de cinco anos do artigo 1.245 do Código Civil de 1916 é de garantia, e não de prescrição ou decadência. E que, apresentados defeitos no referido período, o construtor poderá ser acionado no prazo de 20 anos.

Na visão do ministro, a jurisprudência que estabelece a natureza do prazo de cinco anos do artigo 1.245 do CC de 1916, correspondente ao artigo 618 do atual Código Civil, como sendo de garantia, e fixa em 20 anos o prazo prescricional para a efetivação dessa garantia em face do construtor (conforme o enunciado da Súmula 194 do STJ) é adequada aos fatos ocorridos.

No entanto, Sanseverino destacou outro caminho que pode ser adotado pelo proprietário do imóvel no intuito de responsabilizar o construtor pelos vícios e defeitos relativos à sua solidez e segurança. Para ele, há a possibilidade de, comprovada a prática de um ilícito contratual, consistente na má-execução da obra, demandar o construtor no prazo de 20 anos do conhecimento, ou de quando se tornou possível o conhecimento do defeito na construção, tendo-se como base o prazo prescricional de 20 anos estabelecido pelo artigo 177 do CC/1916, independentemente disso ter ocorrido nos primeiros cinco anos da entrega, de acordo com o texto do artigo 1.056 do CC/1916, que trata de perdas e danos.

Segundo o ministro, “enquanto a utilização do artigo 1.245 do Código Civil de 1916 pressupõe que a fragilidade da obra tenha transparecido nos primeiros cinco anos da sua entrega, no caso do artigo 1.056 do Código Civil de 1916 não há essa exigência, podendo os problemas relativos à sua solidez e segurança surgirem até mesmo depois daquele prazo.”

O relator afirmou que, não fosse assim, o construtor estaria livre, sem qualquer responsabilidade, para a prática de atos dolosos ou culposos durante a construção, mas cujos efeitos somente viessem a ser conhecidos após o prazo de garantia do artigo 1.245 do CC/1916. Dessa forma, se o dono tomasse conhecimento da sua fragilidade apenas após os cinco anos da entrega, já estaria prescrita qualquer pretensão indenizatória contra o construtor. Nesse sentido, o ministro considerou inviável aceitar-se que “o dono da obra, diante e no exato momento do conhecimento da fragilidade desta, seja impedido de veicular pretensão indenizatória em face de quem, culposamente, tenha ocasionado esta fragilidade.”

A Turma acompanhou o voto do relator. Negou provimento ao Recurso Especial para confirmar o acórdão que afastou a prescrição e desconstituiu a sentença, viabilizando a instrução do processo com a realização de perícia. Dessa forma, será possível ao proprietário do imóvel demandar em primeiro grau a construtora com fundamento no artigo 1.056 do CC/1916, desde que comprovada a prática de ilícito contratual.

De acordo com os autos, o proprietário do imóvel ajuizou ação em que exigiu da construtora o pagamento de danos materiais, referentes aos aluguéis que teria deixado de receber durante a reforma do prédio em que está localizado o seu apartamento, e de danos morais, sustentando a má-execução da obra pela construtora. A reforma seria resultado de problemas estruturais na fundação do prédio, em face de alegada má execução obra.

O juízo de primeiro grau reconheceu a prescrição vintenária, baseado no fato de que a entrega da obra ocorreu em agosto de 1982, enquanto a demanda somente foi ajuizada em novembro de 2002. O proprietário do imóvel recorreu da sentença e o TJ-SE afastou o implemento da prescrição, desconstituindo a sentença e reconhecendo que, embora a entrega da obra tenha ocorrido em agosto de 1982, o conhecimento do vício na construção somente se deu em dezembro de 1999.

O tribunal de origem entendeu que a prescrição, de 20 anos, da pretensão de ressarcimento por danos relacionados à segurança e à solidez da obra, se iniciaria com o reconhecimento, pelo seu dono, da fragilidade desta, independentemente do disposto no artigo 1.245 do Código Civil de 1916, que estabelece em cinco anos o prazo para se responsabilizar o empreiteiro pela solidez e segurança da obra.

Inconformada, a construtora recorreu ao STJ. Alegou violação do artigo 1.245 do CC/1916, bem como a existência de dissídio jurisprudencial em torno da sua interpretação. Segundo a construtora, a jurisprudência do STJ seria no sentido de que, para o exercício da pretensão vintenária em face do construtor, os danos relacionados à solidez e à segurança da obra haveriam de ser constatados nos cinco anos seguintes à entrega. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 903.771

Fone: Consultor Jurídico

Como se livrar dos juros abusivos

Ana D´Angelo e Mariana Mainenti
 
Nos últimos anos, com a inflação sob controle e a oferta maciça de crédito, os brasileiros se encheram de dívidas. Em casa, não se limitaram a trocar os móveis. A garagem recebeu, com toda a pompa, o carro novo. O excesso de prestações, no entanto, começou a comer uma parcela cada vez maior da renda. Com a corda no pescoço, os trabalhadores mergulharam no cheque especial e no cartão de crédito para cobrir os rombos. Um quarto deles já está no vermelho. Em dificuldade, muitos se deram conta da incapacidade de honrar os compromissos em dia. Pior, descobriram que podem estar pagando juros abusivos e taxas ilegais aos bancos, o que desencadeou uma onda de pedidos de revisão de contratos na Justiça.

De acordo com o entendimento dos tribunais, taxas para abertura de crédito, emissão de boleto, avaliação de bem e de serviços de terceiros são ilegais e devem ser expurgadas dos empréstimos. O consumidor consegue o ressarcimento em dobro dessas quantias indevidas, conforme o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), por configurar abuso e má-fé. Nas operações em andamento, a Justiça manda o banco descontar os valores e recalcular a parcela, que diminui.

O consumidor consegue também reduzir as taxas de juros consideradas abusivas. A jurisprudência consolidada do STJ é de limitar esses encargos cobrados pelos bancos à taxa média do mercado divulgada mensalmente pelo Banco Central em seu site. Deve ser aplicado o percentual vigente na data da assinatura do contrato. Os juros médios para financiamento de veículos, por exemplo, estavam em 1,78% ao mês em março de 2010 (23,51% anuais) e, em março deste ano, em 2,20% ao mês (29,86% no ano). No caso de empréstimo pessoal, o percentual médio era de 3,28% (47,28% no ano).

Dado expresso

"Cabe ao julgador limitar os juros à taxa média de mercado para as operações quando, no caso concreto, for verificada a abusividade na contratação", afirmou ao Correio o ministro do STJ, Sidnei Beneti. Segundo ele, quando a taxa de juros não estiver informada expressamente no contrato recebido pelo cliente, o magistrado também deve determinar a aplicação do percentual médio do mercado.

Segundo o juiz do Tribunal de Justiça do Distrito Federal  James Eduardo Oliveira, autor do livro Código de Defesa do Consumidor – Comentado e Anotado, como regra geral, "taxas que dizem respeito a serviço de interesse do próprio banco não podem ser deduzidas" à conta do consumidor, conforme prevê o CDC.

"É abusiva, ainda, a inclusão de taxa denominada ´serviços de terceiros´, se o consumidor não foi devidamente informado acerca de seu conteúdo no momento da contratação (artigo 6º, III, do CDC), bem como se as vantagens aferidas só aproveitam à instituição financeira e à revendedora de veículos", decidiu  a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do DF em julgamento, em março, que manteve a sentença de primeiro grau.

Além dos R$ 773,82 a título de "serviços de terceiros", foram derrubadas ainda as taxas de abertura de contrato (R$ 550) e de avaliação de bem (R$ 199) cobradas pela Aymoré Financiamentos de um morador de São Sebastião que adquiriu um carro financiado. Como ele teve direito à devolução em dobro, a Justiça mandou abater R$ 3.045, corrigidos desde a assinatura do contrato. A Justiça também considera ilegal a cobrança da chamada "comissão de permanência" de consumidor inadimplente, quando cumulada com correção monetária, multa contratual e juros moratórios.

O estudante de direito Hudson Benedetti de Miranda, 23 anos, entrou na Justiça para rever o contrato de financiamento de um carro. "Conheço pessoas que conseguiram reduzir o valor das prestações em até 30%", disse. Apertado, ele deixou de pagar as mensalidades, e o banco conseguiu mandado de busca e apreensão. Ele já havia pago 26 de um total de 60 parcelas do financiamento. "Agora, estou sem o carro há duas semanas. Está me fazendo falta para trabalhar e ir à faculdade."

O que é possível rever

Juros abusivos – Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o teto para cobrança de juros é a taxa média divulgada pelo Banco Central da época da assinatura do contrato.

Capitalização composta de juros – Também conforme entendimento pacífico do STJ, a capitalização composta de juros mês a mês, desde que essa condição esteja expressa no contrato. Caso contrário, a capitalização deve ser simples. O tribunais de segunda instância só têm admitido a capitalização simples.

Taxa de abertura de crédito (TAC) – Em geral de R$ 500, a taxa é ilegal.

Taxa de serviços de terceiros, jurídicos ou simplesmente outros serviços – Valor é variável, pode chegar a R$ 1.000 ou R$ 3.000. Também é ilegal

Taxa de emissão de boleto (TEC) – Variando entre R$ 3 e R$ 4 por mês, também é considerada ilegal.

Taxas de avaliação do bem e de registro do contrato – Variam de R$ 200 a R$ 1.000 e são consideradas ilegais pela Justiça.

Fonte: Correio Braziliense