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Direito FUndamental – Contrato de experiência é estendido com gravidez

“A gravidez da empregada posterga o término do contrato de trabalho, em proteção à maternidade e ao nascituro.” Sob esse entendimento, a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul condenou a Liderança Limpeza e Conservação (de Porto Alegre) e, subsidiariamente, a União, ao pagamento de indenização referente ao período de garantia de emprego de uma trabalhadora gestante. O julgamento ocorreu dia 26 de maio. Cabe recurso.

A autora da ação trabalhava como auxiliar de serviços gerais. Mantinha contrato de experiência prorrogado com a Liderança, mas prestava serviços para a União. De acordo com a ecografia obstétrica juntada aos autos, a autora estava grávida de dois meses antes do início da sua contratação.

O juiz João Batista Sieczkowski Martins Vianna, da 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, observou que a extinção do vínculo trabalhista, entre a autora e a empresa, ocorreu em momento anterior ao termo final da prorrogação havida no contrato. Assim, reconheceu inválida a rescisão, condenando a empresa a retificar a data de saída na carteira profissional. O juiz determinou também que a empresa e, subsidiariamente a União, deveriam ressarcir à autora das verbas trabalhistas. Os empregadores recorreram.

O relator do acórdão, desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, destacou que “a estabilidade da gestante constitui um direito fundamental previsto na Constituição Federal”. Dessa forma, a Turma manteve sentença, no aspecto, sob a mesma análise do juízo original. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS.

Fonte: Consultor Jurídico

Entre leis – Autonomia de honorários vale desde Estatuto da OAB

O direito subjetivo dos advogados de receber honorários de sucumbência deve ser compatível com o direito da parte vencedora, nos termos do artigo 20, do Código de Processo Civil. O entendimento é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça quanto a processos iniciados antes do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994).

Segundo o ministro Humberto Martins, o CPC não sofreu modificações ao longo do tempo e desde 1973 determina que o vencido deve pagar ao vencedor. Essa situação só mudou com o Estatuto.

Ele também observou que nas ações formadas antes do Estatuto, e depois do CPC, o direito aos honorários de sucumbência era atribuído em grau primário à parte vencedora, que poderia até ter contratado para permitir seu recebimento com autonomia.

O ministro ressaltou que “interpretar o direito de forma diversa seria considerar que os advogados sempre possuíram um direito autônomo de execução dos honorários de sucumbência, e que o advento do CPC não trouxe efeitos à relação existente entre os patronos e os representados judicialmente”.

Ele foi acompanhado pelos ministros Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Hamilton Carvalhido, Laurita Vaz, Castro Meira e Mauro Campbell Marques.

Divergência
A discussão aconteceu no julgamento de recurso apresentado pela Cooperativa Central dos Produtores de Cana de Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo (Copersucar) contra decisão da 3ª Turma do STJ. A Turma tinha decidido que os advogados tem direito autônomo aos honorários mesmo antes do Estatuto e depois do CPC.

A Copersucar alegou que esse entendimento diverge do que é aplicado nas 1ª, 2ª e 4ª Turmas, que a legislação superveniente não pode regular relações jurídicas anteriores.

O relator, ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal, concordou com a decisão da 3ª Turma e só fez uma ressalva de que a autonomia era limitada por convenção entre as partes. Os ministros Francisco Falcão, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Teori Albino Zavascki e Luis Felipe Salomão o seguiram. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

EAg 884.487

Fonte: Consultor Jurídico

Transferências Sucessivas-Pagamento do Adicional de Transferência

Por Lourdes Tavares, do TST

Uma empresa terá de pagar o adicional de transferência a um ex-empregado que, contratado em Curitiba (PR), foi transferido para Florianópolis (SC), voltou para Curitiba, retornou a Florianópolis e, por fim, foi para Blumenau (SC), onde foi dispensado. A alegação de que a última transferência foi definitiva, porque subsistiu por três anos até a rescisão contratual, não convenceu a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho a reformar a decisão que condenou a empresa ao pagamento do adicional.

Anteriormente, a Quarta Turma do TST não conheceu do recurso de revista da Empresa, por considerar que o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) estava de acordo com os termos da Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1. O Tribunal Regional entendeu ser devido o pagamento do adicional de transferência no período em que o reclamante trabalhou na cidade de Blumenau, por se tratar de transferência com natureza provisória.

SDI-1

De acordo com o ministro João Batista Brito Pereira, relator dos embargos, sendo as transferências sucessivas e para locais distintos do da celebração do contrato de trabalho, até a rescisão, fica evidenciada a natureza transitória dessas transferências, o que autoriza o pagamento do adicional respectivo. A empresa só não terá que pagar o adicional pelo período em que o empregado estava em Curitiba.

O relator destacou que o fato de o trabalhador ser dispensado em cidade diferente daquela em que foi contratado não caracteriza, por si só, a definitividade da transferência. Segundo o ministro Brito Pereira, essa circunstância é apenas um elemento que, aliado a outros, como o tempo de permanência no local, pode caracterizar a transferência definitiva, situação em que a empresa é dispensada de pagar o adicional. No caso em questão, devido ao curto período de tempo entre as transferências, não foi possível concluir pela definitividade da transferência. Ao contrário, ficou evidenciada sua natureza transitória, o que autoriza o pagamento do adicional, observou.

Em sua fundamentação, o relator citou precedentes seus e da ministra Maria Cristina Peduzzi relativos ao tema. Por fim, em decisão unânime, a SDI-1 conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, negou-lhe provimento.

Fonte: TST, em Notícias de 08.06.2011-Processo: E-ED-RR-673700-83.2003.5.12.0037

Defesa trabalhista – Bancário da CEF ganha direito de produzir prova oral

Empregado deve ter direito de produzir prova oral em reclamação sobre horas extras relativas a enquadramento em cargo de confiança. O entendimento é da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que anulou decisão da Justiça do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP). A segunda instância trabalhista não havia permitido que o bancário da Caixa Econômica Federal apresentasse provas que poderiam influir no resultado o julgamento.

No TRT de Campinas, ele alegou que teve a defesa cerceada em primeiro grau. Ele  defendeu a importância da prova com o argumento de que os demais elementos do processo não eram suficientes para elucidar a questão das horas extras, compreendidas no período de junho de 2005 a julho de 2006. Contrariamente, o TRT entendeu que os documentos dos autos bastavam para caracterizar o cargo de confiança, como estabelece o artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, e dispensou a prova testemunhal.

A relatora do caso no TST, ministra Dora Maria da Costa, avaliou que a prova era mesmo importante e poderia mudar o rumo da sentença, que tomou por base a opção do bancário pelo enquadramento como Analista Junior no Plano de Cargos e Salários da CEF. Esse cargo é de confiança e exige jornada de 8 horas. Ele pleiteou jornada de 6 horas e queria receber como extras a sétima e a oitava horas trabalhadas.

Segundo a relatora, em regra, as efetivas atribuições do empregado somente são possíveis de ser identificadas mediante a produção de prova oral, “notadamente a prova testemunhal, que, na prática trabalhista, tem se mostrado como o elemento probatório mais eficiente para descaracterizar as artimanhas formais usualmente utilizadas pelos empregadores no intuito de dissimular a realidade dos fatos e solapar direitos dos trabalhadores”.

Casos análogos analisados pelo TST demonstraram “que o cargo de Analista Júnior, embora conste formalmente do PCC da CEF como cargo de confiança, na prática possui funções eminentemente técnicas, sem nenhuma fidúcia especial”, informou a relatora. Assim, “não basta a opção formal pelo cargo de oito horas, supostamente caracterizado como de confiança, nem o recebimento da respectiva gratificação de função”, explicou.

Segundo a relatora, a sentença que entendeu ser o caso matéria exclusivamente de direito e encerrou a instrução processual, sem permitir ao empregado apresentar a prova oral, cerceou o seu direito de defesa, uma vez que o elemento probatório é essencial à solução da demanda. Por isso, deu provimento ao recurso e determinou seu retorno à Vara do Trabalho de origem para a reabertura da instrução processual. Assim, o empregado terá oportunidade de produção da prova oral. O voto da relatora foi seguido por unanimidade. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

RR-87340-17.2007.5.15.0091

Fonte: Consultor Jurídico

Honorários em ação condenatória devem ser de 10 a 20% sobre a condenação

O STJ decidiu, em acórdão não unânime, que em ações de cunho condenatório os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, em aplicação do § 3º do artigo 20 do CPC.  E, nessa hipótese, a fixação do valor da causa como base de cálculo da verba honorária, em ações de carga condenatória, viola texto expresso de lei e enseja ação rescisória.

O julgamento é da 3ª Turma e expôs o entendimento dos ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Nancy Andrighi e Vasco Della Giustina, que deixaram vencido o relator, ministro Massami Uyeda.

Uyeda expôs e entendimento de que a ação rescisória não pode servir para alterar acórdão que fixou verba honorária sobre o valor da causa em demanda condenatória, porque esta “possui hipótese de cabimento restritiva". Disse o ministro que "a violação de que o citado dispositivo trata há de ser de tal importância e seriedade que possibilite, de plano e inicialmente, sem qualquer dilação probatória, a sua verificação”.

Segundo o relator, a ação rescisória deve ser resguardada da “proliferação de demandas com o único objetivo de convertê-la em mais uma instância recursal, apta a corrigir eventuais injustiças do decisum.”

Ainda em sustento à sua tese, o ministro Uyeda disse que “se, ao contrário, a decisão elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar, sob pena de tornar-se recurso ordinário com prazo de interposição de dois anos”.
 
Ele admitiu que a orientação majoritária do STJ é de que em ação condenatória os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10 e 20% sobre o valor da condenação, mas não aceita que decisões em sentido contrário sejam revolvidas em ação rescisória.
 
Ao votar, o ministro gaúcho Paulo de Tarso Sanseverino, porém, inaugurou a divergência que acabou prevalecendo. “Houve efetivamente a violação alegada, pois a respeitável sentença, em vez de fixar a verba honorária em percentual sobre o valor da condenação, como determina o dispositivo legal para as sentenças condenatórias, fixou-a sobre o valor da causa”, explicou.

De acordo com o magistrado, a insurgência veiculada na ação rescisória não era quanto à interpretação estabelecida no julgamento do caso, mas quanto à base de cálculo em si, contrária à determinada em lei.

“Não considero que a presente rescisória tenha sido utilizada como uma espécie de "recurso ordinário com prazo de dois anos", mas sim como a única via hábil para corrigir sentença de mérito transitada em julgado que violou literalmente dispositivo de lei, como autoriza a regra do art. 485, V, do Código de Processo Civil, expôs Sanseverino, dando relevo à Súmula nº 514 do STF, que admite esta ação ainda que contra a decisão rescindenda não se tenham esgotado todos os recursos.

Ao lembrar que a ação rescisória serve para reformar “preclusão máxima” (a coisa julgada), o voto vencedor conclui que se presta também para reformar “preclusão mínima” (o tópico não impugnado tempestivamente, os honorários de sucumbência).

“Havendo possibilidade de reformar o mérito  (questões principais), julgado contra dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC), certamente, há possibilidade de reformar questões eminentemente processuais (acessórias), no caso, honorários advocatícios”, raciocinou o ministro.

No caso em julgamento, o bem da vida resulta em mais de R$ 470 mil , enquanto os honorários foram estabelecidos em 10% do valor dado à causa, montando a apenas pouco menos de R$ 3 mil, ou menos de 1% do valor da condenação.
 
A base de cálculo, explicou o ministro, tem base em lei e “não se situa no âmbito do juízo discricionário do magistrado, mas de um juízo vinculado ao texto legal”.
 
A ministra Nancy Andrighi acompanhou o ministro Sanseverino.

Já o ministro Della Giustina, também gaúcho, ao acompanhar a divergência, fez interessantíssima observação: “Nesse contexto, nem a apontada ausência de liquidez da condenação, tampouco o argumento de falta de impugnação recursal, no momento oportuno, parecem suficientes para afastar a obediência à norma” .
 
O resultado final deu provimento ao recurso especial para julgar procedente a ação rescisória, modificando a base de cálculo da verba honorária arbitrada pelo julgado rescindendo para conceder 10% sobre o valor atualizado da condenação. O réu da rescisória foi também condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios: 10% sobre o valor atualizado da causa.
 
O autor da ação foi o advogado Paulo Ferreira Loreto Neto, que atuou em causa própria. A ré foi a Fundação Banco Central de Previdência Privada Centrus. (REsp n. 1099329).

Fonte: Espaço Vital

Falsidade não se presume: cabe ao fisco federal demonstrar eventuais falsificações do devedor

A Fazenda Nacional recorreu ao TRF da 1.ª Região de decisão de 1.º grau que tornou insubsistente crédito tributário, decretou a extinção da execução fiscal, acolhendo os embargos do devedor.

Trata-se de devedor que adquiriu um veículo por consórcio, mas não informou no campo “dívidas e ônus reais” a existência do consórcio. Disse a Fazenda que o lançamento fiscal do IRPF 1994/1995 decorreu da incompatibilidade entre a renda declarada pelo devedor e o valor do automóvel adquirido no consórcio, o que estaria a indicar presença de receitas omitidas pelo contribuinte. Alega também a Fazenda que haveria fortes indícios de que os documentos apresentados pelo contribuinte seriam falsos.

O relator convocado no TRF, juiz federal Ubirajara Teixeira, ao levar os autos a julgamento na 8.ª Turma, acentuou que o contribuinte apresentou documentos que comprovaram ter sido ele contemplado em consórcio para aquisição de automóvel, mediante pagamentos mensais. Ademais, não foi comprovado pela autoridade fazendária que os rendimentos tributáveis declarados no ano-calendário 1994 eram insuficientes para o pagamento das parcelas mensais do consórcio naquele ano, nem da falsidade dos documentos. A turma julgadora concluiu que não houve variação patrimonial a descoberto, fundamento em que se assentou o crédito hostilizado.

No entanto, para o relator a omissão do contribuinte em apresentar informações na DIRPF concorreu de forma decisiva para a formação da confusão, razão pela qual, em função do princípio da causalidade, a obrigação de quitar honorários advocatícios não deve pesar sobre o fisco federal.

AC 2001.37.01.002053-2/MA

TRF1

Fonte: Direito Publico

Mural de chacotas – Empresa é condenada por expor erro de funcionário

A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul condenou a ALL – América Latina Logística Intermodal S.A. a indenizar em R$ 5 mil um ex-empregado por danos morais. O autor fez parte de uma lista mensal, exposta em mural da empresa, com os nomes dos motoristas que mais escreveram errado ou rasuraram notas fiscais.

O pedido de reparo foi negado em primeiro grau. O TRT-RS reformou a sentença. O julgamento ocorreu dia 27 de abril. Cabe recurso.

De acordo com os autos do processo, os motoristas que entravam na lista eram vítimas de chacota entre os colegas. Recebiam apelidos como “ignorantes”. Para o relator do acórdão, desembargador Ricardo Carvalho Fraga, a publicação da lista por parte da empresa enseja o pagamento de indenização por dano moral presumível.

“A demandada, ao indicar em um quadro mural, visível a todos da empresa, os nomes dos empregados que apresentavam dificuldades no preenchimento de notas fiscais, adotou procedimento que, sem dúvida, não é justificável e expôs os seus empregados a constrangimentos, infringindo sua esfera moral”, afirmou o desembargador no acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS.

Fonte: Consultor Jurídico

Seguro de vida – Associado tem um ano para pedir restituição

O segurado tem um ano para entrar com Ação por Dano Moral e Restituição de prêmio de seguro de vida em grupo. O prazo só vale para os casos em que a própria seguradora não quis renovar a apólice. O entendimento levou a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça a afastar a prescrição da ação movida por um cliente da Caixa Seguradora S.A. O colegiado aplicou a Súmula 101 do órgão.

Em outubro de 2001, a Caixa Seguradora informou o associado que cancelaria ou substituiria sua apólice por outra. O contrato foi extinto sem acordo. O homem entrou com a ação tempos depois, em agosto de 2003. O direito de recorrer foi considerado prescrito logo na primeira instância. Foi aí que o segurado apelou ao Tribunal de Justiça paraibano, onde levou-se em conta o prazo de prescrição de 20 anos, determinado pelo Código Civil no caso de rescisão unilateral do contrato.

A Caixa Seguradora, acreditando que o cancelamento do contrato seria legal, recorreu ao STJ. De acordo com ela, o segurado, que era também empregado da Caixa Econômica Federal, aderiu ao seguro de vida em grupo oferecido por contrato entre a Caixa e a Federação Nacional das Associações do Pessoal da entidade (Fenae). Para a Caixa, a ação do empregado ofendeu o artigo 206 do Código Civil, já que um ano se passou entre a ação e a ciência do fato gerador.

Os ministros classificaram como infundada a alegação da parte de que a ação seria de reparação de danos por fato do serviço. “Na verdade apenas mascara uma realidade, muito clara, de que o autor sabia que o contrato não mais se prolongaria, pela vontade da seguradora, a contar de outubro de 2001”, aponta o acórdão. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

REsp 759221

Fonte: Consultor Jurídico
 

Divisão de quantia – Valor de dano material pode ser parcelado por mês

Um ex-vigilante, que foi debilitado enquanto impedia um assalto, tentou receber indenização por dano material de uma só vez. Não conseguiu. A Justiça do Trabalho entendeu que a quantia pode ser parcelada. O Tribunal Regional do Trabalho fixou o pagamento de pensão mensal, correspondente a dois terços do salário mínimo, até o trabalhador completar 70 anos de idade. Para garantir a pensão, o TRT ainda determinou a constituição de capital com essa finalidade.

A fim de receber o valor inteiro, o autor da ação recorreu, então, ao Tribunal Superior do Trabalho. Argumentou que pleiteara a indenização em parcela única, nos termos do artigo 950, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que estabelece que “o prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”.

A 8ª Turma do TST rejeitou o Recurso de Revista do trabalhador por concluir que foi acertada a decisão que determinara o pagamento da indenização na forma de prestações mensais, justamente para preservar a capacidade financeira do ex-vigilante e sua família. Se, por um lado, o pagamento parcelado era menos gravoso para as empresas, por outro era também benéfico para o trabalhador, na medida em que o protege de eventual má administração da quantia recebida em parcela única, comprometendo a sua sobrevivência.

Novamente, no SDI-1 do TST, o trabalhador tentou rediscutir a questão da discricionariedade conferida ao julgador para decidir pelo pagamento de pensão mensal no lugar de indenização em parcela única pedida na ação. No entanto, o relator dos embargos, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, negou provimento ao recurso e recebeu o apoio unânime da SDI-1.

O ministro Aloysio destacou que o julgador, constatando a ocorrência do dano e a necessidade de fixar a indenização de que trata o artigo 950 do CPC, leva em conta as condições econômicas do causador do dano e a perda da capacidade de trabalho da vítima (incidência dos artigos 884 e 944 do Código Civil). De qualquer modo, incumbe ao juiz equilibrar o valor indenizatório para que seja proporcional ao dano e vinculado ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando, evitando o enriquecimento sem causa do profissional.

Assim, o fato de o trabalhador exigir a indenização a ser paga de uma só vez não significa imposição ao julgador na hora da concessão do direito. O artigo 131 do CPC garante que o juiz “apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstância constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes”.

Portanto, afirmou o ministro Aloysio, se o julgador entender razoável a fixação da condenação em parcelas mensais futuras, para preservar as finanças do trabalhador, está amparado por esse dispositivo legal. Ainda mais que, na hipótese, foi determinada a constituição de capital, como orienta o artigo 475-Q do CPC, para assegurar o pagamento das prestações futuras.

O caso
O acidente de trabalho aconteceu há quase 18 anos, quando tentou impedir um assalto a passageiros de trem da Companhia Vale do Rio Doce, na estação ferroviária de Flexal, em Cariacica (ES). O vigilante de apenas 26 anos não poderia imaginar como aquele evento mudaria sua vida profissional.

Sem colete à prova de balas, o trabalhador enfrentou sozinho os marginais. Foi atingido pelos disparos da arma de um deles. Os ferimentos deixaram sequelas: deficiência motora e limitações nos movimentos do braço direito. Incapacitado para o trabalho foi aposentado por invalidez.

Na Justiça do Trabalho, o ex-vigilante, contratado pela Abase Vigilância e Segurança Ostensiva para prestar serviços à Vale, alegou que as duas empresas eram responsáveis pelo acidente que sofreu, porque não forneceram equipamentos de proteção individual, como colete à prova de balas, e pela omissão dos demais colegas vigilantes no enfrentamento aos bandidos. Contou que não recebeu nenhum tipo de seguro de vida pelo ocorrido e pediu indenização por danos morais e materiais como forma de compensação.

O TRT-17 condenou ambas as empresas (a Vale, de forma subsidiária) a pagar ao ex-empregado indenização por dano moral no valor de R$ 80 mil. Com Informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Fonte: Consultor Jurídico

Crime societário – STF considera válida denúncia por evasão de divisas

Nos crimes societários não se pode individualizar, desde logo na denúncia, a ação ou comportamento de cada um dos denunciados. Com este entendimento, pacífico no Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma da corte negou nesta terça-feira (7/6) pedido de Habeas Corpus feito pela defesa de dois sócios de uma empresa paulista, acusados de transferir para o exterior mais de US$ 1 milhão, por meio de operações de câmbio.

Ao analisar o mérito do HC, o ministro Ricardo Lewandowski destacou que o caso trata de crime societário, em que a defesa alega que a denúncia teria sido genérica e, portanto, inepta. Porém, no entendimento do relator, que foi acompanhado pelos demais ministros da Turma, "os requisitos da denúncia aqui foram atendidos", conforme prevê o artigo 41, do Código de Processo Penal.

Os acusados, na qualidade de representantes legais da empresa, foram denunciados pela prática do crime de evasão de divisas (artigo 22, caput, da Lei 7.492/90). A acusação foi recebida pelo juiz da 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo.

Tudo começou a partir de denúncia do Ministério Público Federal afirmando que a empresa paulista, da qual os acusados eram os únicos representantes legais, no período de outubro de 1997 a junho de 1998, fez a remessa de US$ 1.105.058,00, "por meio de seis contratos cambiais, nas modalidades de pagamento antecipado e cobrança à vista", correspondentes ao pagamento de importação de mercadorias, cujo ingresso no país não ficou comprovado.

Ainda segundo a denúncia, "não há nenhuma declaração de importação vinculada a qualquer daqueles contratos da mesma forma que inexiste qualquer registro da ocorrência de desembaraço aduaneiro das mercadorias supostamente importadas".

A defesa dos sócios buscava no STF, liminarmente, a suspensão da Ação Penal e, no mérito, a sua anulação, desde o oferecimento da denúncia. Os acusados tiveram pedido de HC indeferido tanto pelo TRF-3 quanto pelo STJ.

Os advogados relataram que antes de a representação ser enviada à Polícia Federal, o Banco Central encaminhou diversas correspondências à empresa, solicitando o fechamento dos referidos contratos de câmbio. Entretanto, "esta não foi encontrada em virtude de já estar dissolvida desde dezembro de 2000", o que "frustrou" a possibilidade de regularizar tais pendências ou esclarecer os fatos. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Alta de provas – Negada pensão para mãe de filho que morreu na prisão

Por Jomar Martins

Mãe que não consegue comprovar dependência econômica do filho fica sem o direito de pensão vitalícia do Estado, no caso de sua morte dentro do sistema prisional. Com este fundamento, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou pedido de uma mãe que perdeu, em primeiro grau, a ação de reparação de danos patrimoniais. As duas instâncias entenderam ser essencial a comprovação de dependência econômica para embasar o pedido de pensionamento em ação contra o Estado do Rio Grande do Sul.

O julgamento do recurso, que teve entendimento unânime, aconteceu no dia 28 de abril de 2011, com a presença dos desembargadores Luís Augusto Coelho Braga, Artur Arnildo Ludwig e Ney Wiedemann Neto, relator do caso. Cabe recurso.

O rapaz cumpria pena no Presídio Central de Porto Alegre quando morreu em decorrência de infecção generalizada, causada por meningite bacteriana meningocócica. Em função do ocorrido, a mãe ajuizou ação exclusiva de reparação por danos materiais contra do Estado. Pediu pensão mensal de um salário mínimo. Alegou que o filho morava consigo e ajudava nas despesas da casa. Em dois processos anteriormente ajuizados, a Justiça já havia apurado a responsabilidade civil do Estado, condenando-o a pagar as despesas de funeral e a conceder uma indenização por danos morais.

A autora afirmou que o filho começou a cumprir pena em boas condições de saúde e que só adoeceu porque o Estado não tomou medidas para debelar um surto de meningite dentro do presídio. Disse que a morte foi causada por negligência dos agentes públicos, que mantêm os estabelecimentos prisionais abarrotados de seres humanos, praticamente abandonados.

Citado, o Estado do Rio Grande do Sul, inicialmente, argumentou que os autos do processo não traziam nenhuma prova da dependência econômica. Além isso, alegou a impossibilidade jurídica do pedido, por não ser o caso de homicídio, e sim de morte natural por doença contagiosa. Também garantiu que não houve omissão ou participação dos agentes públicos no fato, tratando-se de uma fatalidade que pode atingir qualquer pessoa.

A Justiça deu à autora a oportunidade de juntar provas e trazer testemunhas que comprovassem a situação da alegada dependência econômica do filho. A juíza Lilian Cristiane Siman não se convenceu e julgou o pedido de pensão improcedente. ‘‘No caso, tal dependência econômica não restou efetivamente comprovada pela autora. Veja-se que, pelo depoimento pessoal da autora, esta reconheceu que era aposentada, assim como seu companheiro, e que auferia proventos mensais em torno de R$ 800,00. Embora as testemunhas (…), ouvidas como informantes, tenham referido que o filho da autora a auxiliava nas despesas, disto não veio documentação aos autos, como, por exemplo, pagamento de condomínio, remédios (como aduzido pela autora).’’ Inconformada, a autora apelou ao Tribunal de Justiça. Fez os mesmos argumentos.

O relator do recurso, desembargador Ney Wiedemann Neto, entendeu que é correta a sentença de primeiro grau. Disse não desconsiderar que o filho contribuía para o sustento da casa, ‘‘até porque ali residia’’. No entanto, mencionou que a autora conta com uma pensão e a do companheiro para sobreviver, não trazendo prova contundente que dependia do filho.

‘‘O artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, dispõe que cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. No caso em tela, a autora não cumpriu a obrigação que lhe cabia, pois não comprovou a dependência econômica, a fim de fazer jus ao pensionamento mensal e vitalício postulado’’, encerrou. O voto foi seguido pelos demais integrantes do colegiado.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Construtoras não podem cobrar juros antes da entrega das chaves do imóvel

As construtoras que negociam imóveis na planta não podem cobrar juros sobre as parcelas pagas pelo promitente comprador antes da entrega das chaves. A decisão é da 4ª Turma do STJ, ao julgar recurso com o qual a Construtora Queiroz Galvão pretendia desobrigar-se de devolver em dobro os juros pagos por cliente, residente em Campina Grande (PB). A construtora já ingressou com o recurso de embargos de divergência. Invocou, em sustento, uma outra decisão – em sentido contrário – da 3ª Turma

A cobrança dos juros antes da entrega do imóvel era prática comum entre as construtoras, mas começou a ser limitada após o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, que considera nulas as cláusulas de contrato tidas por abusivas.

Em 2001, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça editou portaria declarando abusiva qualquer cláusula "que estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves". Em 1997, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios firmou com 27 construtoras um termo de ajuste que proibia esses juros.

No caso julgado pela 4ª Turma, a compradora havia sido obrigada em contrato a pagar correção monetária pelo INCC e juros de 1% ao mês sobre as parcelas anteriores ao recebimento do imóvel, a chamada “poupança”.

Ela ingressou judicialmente com pedido de revisão do contrato e devolução em dobro dos valores pagos indevidamente, tendo vencido em primeira e segunda instâncias, na Justiça da Paraíba. A construtora apresentou recurso especial ao STJ.

“Não impressiona a alegação de que a construtora capta recursos no mercado financeiro para a construção do empreendimento, pagando juros que devem ser repassados ao comprador do imóvel”, afirmou o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltando que “todos os custos da obra – inclusive os decorrentes de financiamento realizado pela construtora – estão embutidos no preço do imóvel oferecido ao público”.

Para o relator, a cobrança de juros durante a obra, antes da entrega das chaves, é descabida porque, nesse período, a construtora é quem usa o capital do promitente comprador e este nem sequer tem o gozo do imóvel. “O que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo”, disse o ministro.

O julgado do STJ concluiu que, “se há aporte de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor, de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios de quem entrega o capital por aquele que o toma de empréstimo”.

Nos embargos de divergência que estão em tramitação no STJ, alega a construtora embargante que o julgado da 4ª Turma diverge do entendimento  assentado pela 3ª Turma, no julgamento do REsp nº 379.941/SP. Nele, o relator, ministro Carlos Alberto Menezes Direito  (já falecido) afirma que "inexiste abusividade na cláusula contratual que estipulou a cobrança de juros compensatórios em percentual simples de 1% cento ao mês, antes da entrega do imóvel". Essa decisão é de 2 de dezembro de 2002.
Na defesa da consumidora atua o advogado Thélio Queiroz Farias. (REsp nº 670117).

Fonte: Espaço Vital

Atendimento a alunos – Professor não recebe extras por hora do recreio

O horário do recreio não configura horas extras para o professor. O entendimento unânime é da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu do Recurso de Revista levado por um docente da Associação Paranaense de Cultura, em Curitiba. De acordo com o professor, ele passava o intervalo entre as aulas à disposição do estabelecimento de ensino.

O professor conta que, durante o recreio, atendia alunos e resolvia problemas administrativos. A escola rebateu o argumento. Segundo ela, as atividades não eram obrigatórias e, caso o professor não as cumprimesse, nenhum tipo de sanção administrativa seria aplicada. Ou seja, o professor poderia fazer “o que entendesse melhor” durante o recreio, inclusive sair da escola.

Como não obteve sucesso na primeira instância, o professor levou o caso ao Tribunal Regional do Trabalho do Paraná. No recurso, alegou violação ao artigo 4º da CLT, que considera serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. De acordo com a decisão, “o relacionamento profissional entre professor e aluno é da própria dinâmica do ensino e não pode ser visto como algo de extraordinário”.

No julgamento do caso na 8ª Turma, o relator do processo, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, frisou que a única decisão válida trazida pela defesa enfrentava a questão do intervalo de forma genérica, sob o enfoque de sua suficiência para caracterização do horário intercalado, nada dizendo quanto o seu cômputo de eventual apuração horas extras.

A Súmula 296 do TST impede o conhecimento de recurso na ausência de divergência jurisprudencial específica. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR: 2067500-83.2007.5.09.0016

Fonte: Consultor jurídico

IRPF e valores recebidos acumuladamente – 3 (Informativo STF n° 628 – 23/05 a 27/05)

Em divergência, o Min. Marco Aurélio assentou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88.

Afirmou que o sistema não poderia apenar o contribuinte duas vezes.

Explicou que esse fenômeno ocorreria, já que o contribuinte, ao não receber as parcelas na época própria, deveria ingressar em juízo e, ao fazê-lo, seria posteriormente tributado com uma alíquota superior de imposto de renda em virtude da junção do que percebido.

Isso porque a exação em foco teria como fato gerador a disponibilidade econômica e jurídica da renda.

Salientou que a nova Lei 12.350/2010, embora não faça alusão expressa ao regime de competência, teria implicado a adoção deste mediante inserção de cálculos que direcionariam à consideração do que apontou como "épocas próprias", tendo em conta o surgimento, em si, da disponibilidade econômica.

Desse modo, reputou transgredidos os princípios da isonomia e da capacidade contributiva e, desprezados estes, ressaltou que se caminharia para verdadeiro confisco e majoração da alíquota do imposto de renda.

Após o voto do Min. Dias Toffoli, que seguiu a divergência, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

RE 614406/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 25.5.2011. (RE-614406)

Fonte: Fiscosoft

IRPF e valores recebidos acumuladamente – 2 (Informativo STF n° 628 – 23/05 a 27/05)

Considerou que o preceito em foco não violaria o princípio da capacidade contributiva. Enfatizou que o regime de caixa seria o que melhor aferiria a possibilidade de contribuir, uma vez que exigiria o pagamento do imposto à luz dos rendimentos efetivamente percebidos, independentemente do momento em que surgido o direito a eles. Desse modo, apenas seria tributado o que, de fato, ingressaria para o contribuinte e o que incluído na sua disponibilidade econômica.

De igual modo, entendeu que o dispositivo não afastaria o critério da progressividade gradual, de há muito utilizado para o imposto de renda da pessoa física.

Apontou que quanto maior a disponibilidade econômica, maior a tributação, opção legítima do legislador por ocasião da instituição do imposto de renda. No que concerne à isonomia, assinalou que o art. 12 da Lei 7.713/88 não estabelecera distinção entre contribuintes, mas explicitara a sujeição, também dos pagamentos acumulados, ao regime de caixa.

Frisou que ocorreria o contrário, já que alguns contribuintes pretenderiam tratamento diferenciado por se considerarem injustamente onerados em virtude da incidência da exação sobre valores elevados percebidos de uma só vez.

Enfatizou que a circunstância de o pagamento acumulado implicar tributação possivelmente superior à que aconteceria se o pagamento tivesse sido realizado na época oportuna não seria suficiente para obstar a incidência da norma e tampouco justificaria a criação de solução híbrida, mediante a combinação de regimes, sem amparo legal.

Ponderou que a adoção do regime de competência para a tributação de valores recebidos acumuladamente exigiria o refazimento de todas as declarações de renda correspondentes às competências abrangidas, em procedimento complexo e, por vezes, impossível.

Salientou que o acórdão recorrido não observara a existência de outro dispositivo legal que determinava a utilização da tabela vigente no mês de pagamento (Lei 8.541/92, art. 46).

Concluiu que, ao inexistir inconstitucionalidade na adoção do regime de caixa, não poderia o intérprete e aplicador da lei afastá-la.

Por fim, afirmou que o advento da Lei 12.350/2010 (art. 12-A) não afetaria a incidência da legislação vigente relativamente aos valores recebidos até o ano-base de 2009.

RE 614406/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 25.5.2011. (RE-614406)

Fonte: Fiscosoft

IRPF e valores recebidos acumuladamente – 1 (Informativo STF n° 628 – 23/05 a 27/05)

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto de acórdão que declarara a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 7.713/88 ("No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização").

A União alega que as parcelas percebidas possuiriam natureza remuneratória, que não sofreria modificação pelo atraso no pagamento. Assim, a tributação do acréscimo patrimonial, no mês de recebimento, não afrontaria os princípios da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º), da isonomia (CF, art. 150, II) ou da progressividade do imposto de renda (CF, art. 153, § 2º, I).

A Min. Ellen Gracie, relatora, por reputar constitucional o dispositivo questionado, proveu o recurso e julgou improcedente a pretensão de submeter, sem previsão legal, os rendimentos percebidos acumuladamente ao regime de competência.

De início, aduziu que a regra do art. 12 da Lei 7.713/88 constituiria mero desdobramento da sistemática de tributação adotada pelo legislador quanto ao imposto de renda das pessoas físicas: o regime de caixa.

Em passo seguinte, ressaltou que esse regime e o de competência – este aplicável às pessoas jurídicas – corresponderiam aos tipos de disponibilidade de renda que ensejariam a instituição do imposto.

Asseverou que pelo regime de caixa adotado não seria possível a aplicação das tabelas vigentes na época das competências a que aludiriam os pagamentos, porquanto o fato gerador sequer ocorrera nos meses e nos anos em que não teriam sido percebidos os rendimentos.

Assim, inexistiria direito adquirido à observância dessas tabelas por ocasião do surgimento da pretensão aos rendimentos.
RE 614406/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 25.5.2011. (RE-614406)

Fonte:Fiscosoft

Nada de plástico – Receita Federal adota novo modelo de CPF

A partir desta segunda-feira (6/6), será cada vez mais difícil encontrar CPF em cartões de plástico. A Receita Federal deixará de emiti-los, dando lugar a um o número impresso em papel térmico. O contribuinte deverá acessar o site www.receita.fazenda.gov.br e imprimir o comprovante que atesta a autenticidade do documento. A notícia é da Agência Brasil.

O papel com o número do documento está a disposição no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal e nos Correios e será entregue mediante a apresentação de um documento.

As estatais conveniadas podem exigir o pagamento de até R$ 5,70, mesmo preço do cartão, pela impressão. Mas a Instrução Normativa 1.054/2010 não exige que seja esse valor. Segundo a Receita Federal, esta quantia é o que vem sendo cobrada da população.

Antes, o prazo para a liberação do número do CPF era até sete dias. Para receber o cartão de plástico, o contribuinte tinha que esperar 45 dias. Além da agilidade, a Receita alega redução de custos para o órgão. O apresentação do cartão plástico, embora muitas vezes solicitada, não é obrigada por lei, segundo o Fisco.

A Receita Federal estuda a emissão do CPF pela internet, sem a necessidade de o contribuinte ir aos postos conveniados, mas questões de segurança ainda não permitiram a finalização de um sistema confiável para o processo.

Para alteração de dados ou emissão da segunda via, o cidadão  pode recorrer ao Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC). Para tanto, é preciso acessar a página da Receita na internet e solicitar um código digital.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Empréstimo a empregado – Empresa não pode descontar dívida em rescisão

Uma dívida entre empregado e empresa não pode ser descontada da verba rescisória. O entendimento é do Tribunal Superior do Trabalho. De acordo com o ministro Maurício Godinho Delgado, a verba rescisória só pode sofrer descontos se a dívida decorrer de questões trabalhistas. E mais: o valor jamais pode ultrapassar um salário.

A sentença foi dada em julgamento de caso em que metalúrgica Gerdau descontou R$ 4.589,47 da rescisão de um de seus funcionários para quitar a dívida da compra de um apartamento. Segundo a empresa, o empregado pegou R$ 7.572 para a compra de uma casa e o valor descontado diz respeito à quantia ainda não paga.

Nos termos do acordo de empréstimo, apresentado como prova na 1ª Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul (RS), o funcionário deveria pagar o valor emprestado em 60 parcelas de, no mínimo, 20% de seu salário. A Justiça trabalhista gaúcha deu razão ao empregado. Condenou a Gerdau a devolver a quantia descontada.

O Tribunal Regional da 4ª Região, no Rio Grande do Sul, entretanto, em recurso impetrado pela Gerdau, deu razão à metalúrgica. O TRT-4 justificou que a quantia foi emprestada em benefício do empregado. E, por isso, o valor não deveria ser devolvido.

A defesa do empregado, então, recorreu ao TST. A corte julgou que “a ordem pública proíbe a compensação de dívidas não trabalhistas do empregado com os créditos laborais”, mantendo a decisão da primeira instância. As informações são da Assessoria de Imprensa do TST.

RR – 43100-96.2005.5.04.0291

Fonte: Consultor Jurídico

Tipo societário – Norma da Receita viola Direito Privado de operadoras

Por Maíra de Oliveira Pequeno

É preciso analisar a Instrução Normativa 1.052/2010 proferida pela Receita Federal e as implicações deste ato em relação às operadoras de saúde que se perfaçam na forma de cooperativa – sociedade simples. Importa destacar que o artigo 3º da mencionada Instrução veio a gerar a obrigatoriedade para as operadoras de saúde quanto à escrituração fiscal digital referente ao PIS/PASEP e a Cofins, decorrente dos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2012.

Art. 3º – Ficam obrigadas a adotar a EFD-PIS/Cofins, nos termos do art. 2º do Decreto nº 6.022, de 2007:

§ 2º A obrigatoriedade disposta neste artigo aplica-se às pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, e na Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2012.

Sabe-se que as cooperativas apresentam características extremamente peculiares, tanto que se verifica legislação especifica (Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971). Sendo assim, não há que se confundir o conceito de cooperativa com empresa. A finalidade destas, dentre outros, se faz de forma o suficiente para evidenciar que se trata de situações distintas. Cite-se Walmor Franke, o qual caracteriza as formas societárias acima mencionadas:

A cooperativa operando com a clientela associada no intuito de melhorar-lhe a situação econômica mediante serviços específicos que lhe presta, não têm a cooperativa razão para lucrar a suas expensas. Não é esse o caso das empresas do direito mercantil, cujo fim é alcançarem para seus integrantes uma renda proporcional ao capital investido, realizada por meio de negócios efetuados principalmente com terceiros e, eventualmente, com os próprios sócios, que nessas operações, se encontram na posição de terceiros. Nas cooperativas, que operam em círculo fechado com clientela associada, as diferenças entre receitas e as despesas, apuradas nos balanços anuais, quando positivas, podem ter uma aparência de lucro. Na realidade, porém, trata-se de ‘sobras’ resultantes de haver o associado pago a mais pelo serviço que a cooperativa lhe prestou ou, inversamente, de ter ela retido um valor excessivo como contraprestação pelo serviço fornecido. As ‘sobras’, tecnicamente, não são ‘lucros’, mas saldo de valores obtidos dos associados para cobertura de despesas, e que, pela racionalização ou pela faixa de segurança dos custos operacionais com que a cooperativa trabalhou, não foram gastos, isto é ‘sobraram’, merecendo, por isso, a denominação de ‘despesas poupadas’ ou ‘sobras’.[1]

Necessário abordar quanto à distinção entre a cooperativa – sociedade simples e a sociedade empresária, uma vez que o SPED (Sistema Público de Escrituração Digital), objeto deste estudo, apresenta por característica básica, a escrituração comercial e fiscal dos empresários e das sociedades empresárias. Portanto, verifica-se que a obrigação não se estende às sociedades simples. Situação que leva a maiores reflexões quanto à Instrução Normativa em análise, vez que a mesma, conforme o informado acima, imputa às sociedades simples que estas remetam ao Fisco as informações que deveriam ser encaminhadas apenas pelas sociedades que apresentem natureza empresária. Cabe mencionar que a obrigação quanto ao SPED adveio da Lei 8.218/1991, artigo 11, e do Decreto 6.022/2007.

Verifica-se assim, conflito entre as normas acima elencadas e a Instrução Normativa propriamente dita, o que gera margens a discussão quanto à legalidade do ato. Isto posto, cabe mencionar a pirâmide legislativa que consta do artigo 59 da Constituição Federal, a qual compreende quanto ao processo legislativo. Destaca-se que há o entendimento de que as normas ali dispostas se apresentam de forma hierarquizada.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Mediante simples leitura do mencionado artigo, verifica-se que tamanha a fragilidade da Instrução Normativa quanto à força normativa da mesma, esta sequer encontra-se elencada dentre as possibilidades compreendidas no rol do citado artigo. Neste sentido, cabe destacar posicionamento emitido pelo Tribunal Regional Federal e pelo Supremo Tribunal Federal:

ADMINISTRATIVO. CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS. CNPJ. NEGATIVA DE INSCRIÇÃO. EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIAS FISCAIS. INSTRUÇÕES NORMATIVAS/SRF NºS 112/94 E 82/97. INADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO LEGAL. AFRONTA AO ART. 170 DA CF/88. CARÁTER PUNITIVO. SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF. INSTRUÇÕES NORMATIVAS 20/99 E 200/02. SUPERVENIENTES E MODIFICATIVAS.

I. As Instruções Normativas, enquanto atos normativos secundários, buscam seu fundamento de validade na lei, prestando-se a dar exeqüibilidade aos ditames legais, nunca inovando o Direito, apenas exercitando condições para a sua concretização.

II. Normas administrativas, ao condicionarem a efetivação do registro da impetrante no CNPJ, à inexistência de débitos fiscais estão a desbordar os limites da lei instituidora do cadastro, malferindo, pois, a hierarquia das normas, em direta violação ao Princípio da Legalidade. (…)"

(Destacamos)[2]

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AGRAVO REGIMENTAL – IMPUGNACAO DE INSTRUCAO NORMATIVA DO DEPARTAMENTO DA RECEITA FEDERAL – ALEGADA VULNERACAO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTARIOS – SEGUIMENTO NEGADO – NATUREZA DAS INSTRUCOES NORMATIVAS – CARATER ACESSORIO DO ATO IMPUGNADO – JUIZO PREVIO DE LEGALIDADE (…)

As instruções normativas, editadas por órgão competente da administração tributaria, constituem espécies jurídicas de caráter secundário. Cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico-formal, do que provimentos executivos cuja normatividade esta diretamente subordinada aos atos de natureza primaria, como as leis e as medidas provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a instrução normativa, editada com fundamento no art. 100, I, do código tributário nacional, vem a positivar em seu texto, em decorrência de ma interpretação de lei ou medida provisória, uma exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-a de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. (…).[3]

Depreende-se que a Instrução Normativa corresponde a ato normativo secundário, que contém a sua função limitada a nortear preceito legislativo pré-existente. No caso, verifica-se que o conteúdo da Instrução Normativa pretende inovar no ordenamento jurídico, já que através da mesma gera uma obrigação a qual não existia anteriormente.

Sendo assim, interessante verificar se o instrumento legislativo utilizado se faz de forma adequada e legal. Paira o entendimento de que ante às razões expostas, a obrigação não poderia se estender às sociedades civis, uma vez que ao agir desta forma, haveria patente violação ao preceito constitucional basilar, ao princípio da legalidade. A Constituição Federal, esta norteadora de todo o sistema normativo, preconiza que deve-se necessariamente se ater aos preceitos legais existentes e vigentes naquele dado momento.

Ao se considerar como legítima a situação ora apresentada, estaria a possibilitar a equiparação entre o conceito de sociedade empresária à sociedade simples, situação que não apresenta guarida no universo jurídico, ante a incomunicabilidade dos institutos. Conforme o mencionado, ambas as figuras apresentam características totalmente distintas, o que veda qualquer tentativa de proximidade, tanto que mediante o já destacado, as cooperativas se regem mediante legislação específica.

Neste diapasão, conste-se o artigo 110 do Código Tributário Nacional, que contempla que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e alcance dos conceitos e forma do direito privado. Sendo assim, resta demonstrado quanto à ausência de suporte jurídico no que tange à adoção da obrigação mediante aos fundamentos e à via eleita.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Conforme o mencionado, ao se considerar os termos da Instrução Normativa como legal e válido, estaria-se, a bem da verdade, a deixar margens para equiparar a sociedade simples à empresarial, de forma a modificar todo o conteúdo vigente acerca dos tipos societários e, via de consequência, a confrontar a matéria posta do direito privado, sendo que tal se apresenta expressamente vedado de acordo com o CTN.

Ademais, insta salientar que mesmo que se trate de obrigação acessória e, portanto, desvinculada da obrigação principal, para o presente, imprescindível constar quanto à discussão no que se refere à tributação das cooperativas e os tributos em destaque, PIS /Pasep e Cofins.

Vale mencionar que a cooperativa apresenta seus atos divididos em duas categorias: ato cooperativo e ato não cooperativo. E neste exato momento, da divisão em categorias quanto aos atos, inicia-se a discussão quanto à incidência ou não dos tributos em relação ao ato cooperativo. Ultrapassado este enfrentamento, tem-se a discussão quanto à limitação da extensão dos atos — qual ato efetivamente pode ser considerado de natureza cooperativa e qual pode ser considerado de natureza não cooperativa.

A questão, portanto, se faz extremamente delicada em relação aos enfrentamentos judiciais existentes quanto ao operacional dos tributos, posto que há discussão quanto à base de cálculo e deduções passíveis. Desta feita, pretende-se atentar para outra situação, que consiste no quadro atual polêmico em relação à tributação das operadoras no que se refere ao PIS e a Cofins.

Registre-se a tamanha repercussão quantos aos fatos expostos. Já foram apresentadas diversas consultas à Receita Federal, e a Receita vem se posicionando no sentido da efetiva obrigatoriedade quanto ao cumprimento da obrigação ora em debate.

SOLUCAO DE CONSULTA Nº 125 SRRF/6RF-DISIT, DE 24/11/2010

(DO-U S1, DE 06/12/2010)

ASSUNTO: Obrigações Acessórias

EMENTA: As operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas à adoção da EFD-PIS/COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2012.

DISPOSITIVOS LEGAIS: IN RFB nº 1.052/2010, artigo 3º, § 2º.

SANDRO LUIZ DE AGUILAR

Chefe da Divisão

Pretende-se com as informações acima apenas destacar quão delicada se apresenta a obrigação ora instituída, seja acerca da discussão quanto à legalidade do ato em razão do veículo introdutor da norma, seja em prol dos fundamentos basilares utilizados, ou acerca da discussão judicial existente acerca da própria tributação.

Caso as cooperativas venham a optar por impetrar ação de forma a contestar a legalidade da Instrução Normativa apresentada, estas devem se atentar para o fato de que o descumprimento da normativa implica em multa de elevada monta. Sendo assim, sugere-se que de forma paralela a eventual demanda, estas cumpram para com as obrigações que lhe foram impostas até que se digne o julgamento da lide.

[1] FRANKE, Walmor. Direito das Sociedades Cooperativas – Direito Cooperativo. São Paulo: Saraiva, 1973.

[2]TRF da 3ª Região, Processo nº 1999.0399046787-3, DJ 09/04/2003, DP 23/06/2003:

[3] STF, ADI 365/DF, em 07/11/1990

Fonte: Consultor jurídico

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