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Seguradora não pode exigir segunda perícia se segurado tem a do INSS – Prova desnecessária

Por Jomar Martins

Se o INSS, com seus rigorosos critérios técnicos, reconhece a incapacidade do segurado, não será necessária outra perícia médica para comprovar a mesma situação diante da seguradora. A partir deste entendimento, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aceitou Agravo de Instrumento interposto por um segurado contra a exigência imposta pela Mapfre Vera Cruz Vida e Previdência. A decisão monocrática foi tomada em 24 de março, pela relatora do recurso, desembargadora Isabel Dias de Almeida.

O processo é originário da Comarca de Bento Gonçalves, na Serra gaúcha. Na ação de cobrança movida contra a Mapfre, foi deferida a produção de prova pericial. O segurado se insurgiu e entrou com Agravo de Instrumento no TJ-RS. Em suas razões recursais, o agravante sustentou a que era desnecessária a perícia, dado o reconhecimento de sua invalidez pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

A relatora do caso, desembargadora Isabel Dias de Almeida, lembrou inicialmente que, entre os poderes do julgador, está a possibilidade de indeferir provas desnecessárias para o deslinde da controvérsia, como disciplina o artigo 130 do Código de Processo Civil (CPC). ‘‘No caso presente, mostra-se prescindível a realização de perícia médica, uma vez que a incapacidade do autor foi reconhecida pelo INSS, órgão que possui rigorosos critérios para a concessão de aposentadoria por invalidez’’, concluiu, citando três precedentes do TJ gaúcho.

Fonte: Consultor Jurídico

Ação contra Fazenda prescreve em cinco anos – Prazo prescricional

O prazo prescricional das ações contra a Fazenda Pública é de cinco anos, a partir da data do ato ou fato do qual se originarem. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou recurso da C R Almeida S/A Engenharia e Construções. A empresa questionou decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reconheceu a ocorrência de prescrição em ação proposta em face do município de Bagé.

O relator do caso, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que o caso já tinha prescrito, pois já se passaram mais de cinco anos entre a expedição, pelo município, de certidão de serviços reconhecendo seus débitos e o ajuizamento da demanda. “O prazo prescricional terá início no momento em que a administração pública se torna inadimplente, ou seja, deixa de efetuar o pagamento da forma como descrita no contrato, lesando o direito subjetivo da parte”, afirmou.

Ele afirmou, ainda, que o artigo 4º, parágrafo único, do Decreto 20.910/1932, que trata da suspensão da prescrição quando verificada a entrada do requerente nos livros ou protocolo da repartição pública respectiva de requerimento do pagamento, não pode ser aplicado no caso.

O caso
A C R Almeida S/A Engenharia e Construções celebrou contrato com o município de Bagé em dezembro de 1992, para executar obras de canalização do Arroi Bagé e seus afluentes Perez e Tábua. O contrato foi aditado por três vezes, sendo o último aditamento datado de dezembro de 1994.

A defesa da empresa alegou que, após essas prorrogações de prazo, a obra teria sido paralisada pelo município em fevereiro de 1995. Três meses depois, a municipalidade expediu certidão de serviços reconhecendo quantitativos e preços dos serviços feitos. A ação foi proposta em novembro de 2007. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Resp 1.174.731

Fonte: Consultor Jurídico

CEF deve pagar multa por atrasar entrega de extratos – Recurso repetitivo

A Caixa Econômica Federal deve ser multada por demorar para fornecer os extratos de contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Com a decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, agora devem chegar menos recursos sobre o temo ao STJ.

A decisão foi baseada no artigo 461, parágrafo 4º, do Código Processual Civil, segundo o qual o juiz “pode impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito”.

Segundo o relator, ministro Humberto Martins, a aplicação das astreintes, como são chamadas as multas diárias, pela não apresentação dos extratos só será cabível no caso de inércia injustificada da CEF, que, como gestora do fundo, e por força de lei, tem os extratos.

O ministro também esclareceu que quando for impossível apresentar os extratos, a Caixa deve buscar outros meios para indicar o valor da conta vinculada, como prevê o artigo 130 do CPC, porque ninguém é obrigado a fazer o impossível.

O ministro ressalvou, também, que a aplicação da multa deve se nortear pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Segundo ele, o objetivo é desestimular a inércia injustificada em cumprir a determinação do juízo, mas sem que seja fonte de enriquecimento da outra parte.

No caso analisado, a CEF recorreu ao STJ para reformar decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Alegou que não dispõe dos extratos de FGTS anteriores à centralização das contas vinculadas determinada pela Lei 8.036/90.

Em 2009, ao julgar o Recurso Especial 1.108034, também pelo rito dos recursos repetitivos, o STJ entendeu que a responsabilidade pela apresentação dos extratos analíticos é da CEF, já que como gestora do FGTS, ela tem total acesso a todos os documentos relacionados ao fundo e deve fornecer as provas necessárias ao correto exame do pleiteado pelos fundistas, ainda que em período anterior a 1992.

O julgamento foi feito pelo rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, o que quer dizer que todos os demais processos sobre o mesmo tema, cujo andamento foram suspensos nos tribunais de segunda instância, desde o destaque deste recurso para julgamento na 1ª Seção, podem ser resolvidos com a aplicação do entendimento recém exposto pelo STJ.

A intenção é reduzir o volume de demandas vindas dos tribunais de Justiça dos estados e dos tribunais regionais federais cujas teses já tenham posição pacífica junto ao STJ, mas que continuam a chegar ao tribunal. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Não cabe ação monitória contra a Fazenda Pública – Graus de jurisdição

Por Danilo Ruiz Fernandes Rosa

Como se sabe a Ação Monitória é um procedimento de cognição sumária que possui um rito especial e tem como principal objetivo alcançar o título executivo, de forma antecipada sem as delongas naturais do processo de conhecimento, que necessita do proferimento de uma sentença de mérito transitada em julgado para que o processo executivo tenha início.

Com relação a Fazenda Pública notamos que nos processos em que a mesma é parte, vigora em nosso sistema processual certas garantias, as quais devem ser respeitadas.

Uma delas caro leitor, como não poderia de ser diferente é a da vedação de utilização da ação monitória contra a Fazenda Pública.

Neste sentido Eduardo Talamini sustenta em sua obra Tutela Monitória que:

“a função essencial da ação monitória, que é a rápida autorização da execução é incompatível com "a indisponibilidade do interesse público – garantia constitucional que é decorrência direta do princípio republicano."

Nossa jurisprudência vem seguindo esta linha e entende em diversos julgados que não é cabível monitora contra a Fazenda Pública :

“Ação Monitória – Fazenda Pública – Ilegitimidade passiva "ad causam". Em face das particularidades específicas das demandas de cunho patrimonial instauradas contra a Fazenda Pública, inadmissível o aforamento de ação monitória contra ela. Relator: Des. José Francisco Bueno. Data do Julgamento: 05/10/2000. Número do processo: 1.0000.00.189505-1/000(1). TJ/MG Numeração única:1895051-54.2000.8.13.0000.

"PROCESSUAL CIVIL – Ação monitória contra a Fazenda Pública – Impossibilidade em face dos direitos indisponíveis, de regra, por ela defendidos – Carência reconhecida” (Apelação Cível n. 30.970-5 – Quatá – 6ª Câmara de Direito Público – Relator: Coimbra Schmidt – 17.12.98 – V.U.) TJ/SP

AÇÃO MONITÓRIA – Impossibilidade de proposição, em face de pessoa jurídica de direito público – Necessidade de sentença condenatória, transitada em julgado, específico procedimento e observância da ordem cronológica dos precatórios – Privilégios da Fazenda Pública (artigo 100, da Constituição da República e artigos 475 e 730, do Código de Processo Civil) – Ausência de interesse processual – Honorários advocatícios, fixados com moderação – Recurso improvido". (Apelação Cível n. 25.075-5 – São Paulo – 7ª Câmara de Direito Público – Relator: Sérgio Pitombo – 08.02.99 – V.U.) TJ/SP

A exigência do reexame necessário, de qualquer sentença condenatória obtida contra a Fazenda Pública, com previsão no artigo 475, inciso II, do CPC, impede que se opere o trânsito em julgado do mandado monitório, acaso não haja a interposição de embargos. Assim, não é admissível a ação monitória contra a fazenda pública, ensejando inclusive falta de interesse de agir, na medida em que a via injuntória se afiguraria como meio inadequado para a cobrança de suposto crédito contra a fazenda pública.

Dentre os doutrinadores que seguem este entendimento temos Vicente Greco Filho, para o qual, contra a fazenda pública não é cabível o procedimento monitório, pois é necessário:

"título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da Constituição da República, e dotação orçamentária. Contra a Fazenda Pública não se admitem ordem para pagamento e penhora, devendo, pois, haver processo de conhecimento puro, com sentença de duplo grau de jurisdição e execução, nos termos do art. 100 da Constituição." (GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao Procedimento Sumário, ao Agravo e à Ação Monitória. São Paulo: Saraiva 1996.)

Corroborando esse entendimento José Rogério Cruz e Tucci na obra Ação Monitória, 2ª ed., RT, São Paulo, 1997, dissertam que:

"o comando contido no mandado de pagamento não pode ser atendido pela Fazenda Pública exatamente porque não é revestido daqueles predicados legais que conotam os títulos judiciais contra aquela exeqüíveis".

Humberto Theodoro Júnior em sua obra Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, 28a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000 defende que:

"a Fazenda Pública tem garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa"

Outrossim, no caso de não pagamento, nem interposição de embargos, a revelia não produz contra a Fazenda Pública o efeito da confissão, aplicável aos demandados comuns, pelo comando do artigo 320, inciso II, do CPC.

A esse respeito, Antônio Carlos Marcato assevera que:

“… não se opera, em relação a ela, o efeito da revelia, circunstância que inviabilizaria a obtenção do título executivo calcado na ausência de embargos oportunos". (MARCATO, Antônio Carlos, O Procedimento Monitório Brasileiro, Ed. Malheiros.)

Desta forma, caro leitor, por força do artigo 267, inciso VI, do CPC, c.c. o seu parágrafo 3º, o juiz deve extinguir o processo sem julgamento do mérito por falta de interesse processual de agir, quando se deparar com monitória ajuizada contra a Fazenda Pública.

Fonte: Consultor Jurídico

Conceito de faturamento causa insegurança jurídica – Interpretação disforme

Por Daniel Corrêa Szelbracikowski

O Supremo Tribunal Federal (STF), no contexto da objetivação do controle constitucional[1], fixada no plano normativo pelas ações diretas de (in) constitucionalidade (ADC e ADI), pela Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e, recentemente, pelo instituto da Repercussão Geral, cada vez mais se estabelece como verdadeira Corte Constitucional, cujo objetivo é o de guardar e resguardar o instrumento político-normativo máximo do Estado e, consequentemente, assegurar a paz social[2].

Para atingir esse mister, é necessário que a Corte Constitucional preserve e faça cumprir o princípio da segurança jurídica, do qual decorre o princípio da proteção à confiança[3].

A par dessa nobre função, os contribuintes brasileiros, recentemente, têm se deparado com julgados do STF que, ao contrário, parecem mitigar os supracitados princípios.

É o que ocorre, por exemplo, com a definição do conceito de “faturamento”, o qual é essencial para as empresas que discutem a base imponível de contribuições sociais incidentes sobre essa grandeza.

Hoje, entretanto, as empresas não sabem, com segurança, qual é a posição do STF a respeito do assunto. Afinal, faturamento corresponde às receitas decorrentes da “venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços” ou à “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”?

Para demonstrar a problemática, faz-se necessária breve explanação histórica da jurisprudência da Corte no que toca ao tema em referência.

Em 2005, no julgamento dos recursos extraordinários 346.084 (DJ 01/09/2006 – Rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio), 357.950, 358.273 e 390.840 (todos DJ 15.08.06 – Rel. Min. Marco Aurélio), houve amplo debate no Plenário do STF acerca do conceito constitucional de faturamento, para fins de verificação da constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998, à luz do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, no período anterior à Emenda Constitucional 20/1998. Ficou definido que faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, nos termos da seguinte ementa:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº. 20, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.[4]

Na ocasião, o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, parcialmente vencido no julgamento, reconheceu que a jurisprudência do STF, exposta na ADC 1 (Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16.06.95), fixou esse mesmo conceito de faturamento. Ao final de seu voto, porém, S. Exa. entendeu que faturamento deveria ser entendido não só como “receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços”, mas também como a “somas das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”:

Por todo o exposto, julgo inconstitucional o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República e, ainda, o art. 195, §4º, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social.

Quanto ao caput do art. 3º, julgo-o constitucional, para lhe dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 170.755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”, adotado pela legislação anterior e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.[5]

Todavia, esse significado externado pelo referido Ministro não prevaleceu, porque o Plenário entendeu que extrapolava o objeto do recurso. O Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão, expressamente consignou que, se houvesse dúvida quanto ao conceito de faturamento para instituições financeiras, seguradoras, ou para outras hipóteses de receitas, a questão deveria ser analisada em recurso próprio:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 170.755/PE, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado à idéia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas.

Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de “receita bruta igual a faturamento”.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Mas, ministro, seria interessante, em primeiro lugar, esperar a chegada de um conflito de interesses, envolvendo uma dúvida quanto ao conceito que, por ora, não passa por nossa cabeça.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Mas passa pela cabeça de outros. Já não temos poucas causas, Sr. Ministro, para julgar. Quanto mais claro seja o pensamento da Corte, melhor para a Corte e para a sociedade.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Não pretendo, neste julgamento, resolver todos os problemas que possam surgir, mesmo porque a atividade do homem é muito grande sobre a base de incidência desses tributos.

E, de qualquer forma, estamos julgando um processo subjetivo, e não objetivo, e a única controvérsia é esta: o alcance do vocábulo “faturamento”. E, a respeito desse alcance, temos já, na Corte, reiterados pronunciamentos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: É o que estou fazendo: esclarecendo meu pensamento sobre o alcance desse conceito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Senão, em vez de julgarmos as demandas que estão em mesa, provocaremos até o surgimento de outras demandas, cogitando de situações diversas.[6]

Dessa forma, o conceito constitucional de faturamento ficou assentado, até então, como sendo a “receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”.

Apesar disso, o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, em recursos posteriores, nos quais a delimitação do conceito de faturamento era essencial à composição da lide[7], entendeu, monocraticamente, que faturamento tinha por significado a “receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

A parte final da referida locução nitidamente ampliou o conteúdo do termo faturamento, outrora delimitado pelo Plenário do STF, pois as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais podem superar as receitas atinentes à venda de mercadorias ou prestação de serviços. É o caso, por exemplo, da locação, instituto que não se classifica juridicamente como prestação de serviço ou compra e venda, mas pode dar ensejo a receitas oriundas das atividades empresariais.

A despeito da unilateralidade no estabelecimento desse conceito alargado, pois decorrente exclusivamente do “ponto de vista” de um dos julgadores, decisões monocráticas de outros Ministros[8], algumas já confirmadas pelas respectivas Turmas, utilizaram dessa definição, sempre citando o precedente do atual Presidente do STF, como se fosse aquela estabelecida pelo Plenário da Suprema Corte.

Outrossim, no julgamento da Questão de Ordem no RE 585.235 (Repercussão Geral – DJ 28.11.08 – Rel. Min. Cezar Peluso), que vislumbrou apenas reafirmar a jurisprudência do STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998, também foi indevidamente inserida a locução “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais” no conceito de faturamento.

O alvo da questão de ordem era legítimo: evitar a subida de recursos extraordinários sobre a controvérsia, já devidamente pacificada pelo Plenário do STF.

O objetivo, todavia, não era reabrir o debate acerca do conceito de faturamento, o que sequer seria possível, pois (i) o representativo da controvérsia pretendeu apenas reafirmar a jurisprudência, de modo que não poderia, consequentemente, modificá-la; e (ii) porque a questão relativa ao conceito de faturamento já estava afetada ao Plenário para apreciação no RE 400.479, que discute o conceito à luz das receitas das instituições financeiras e seguradoras, matéria cuja repercussão geral foi reconhecida, posteriormente, no RE 609.096 (ambos os recursos pendentes de julgamento). Realmente, não teria sentido o STF apreciar os limites do conceito de faturamento e, posteriormente, fazê-lo novamente nos RE’s 400.479 e 609.096.

A despeito disso, o acórdão proferido na QO-RE 585.235 permite a interpretação de que houve uma modificação do conceito de faturamento, até então estabelecido apenas como receita bruta da “venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços” e não como “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

Trata-se de dúvida que poderia não existir se os Ministros da Suprema Corte evitassem transcrever, em suas decisões monocráticas, preceitos exclusivos de determinado julgador, em detrimento de conceitos estabelecidos em julgados do Plenário.

Esse procedimento, infelizmente observado na Corte Constitucional, gera insegurança jurídica ao contribuinte, pois permite que questões não debatidas em Plenário sejam tomadas como entendimento predominante do Tribunal.

De outro lado, admitir que a questão de ordem supracitada pudesse efetivamente alterar o conceito de faturamento definido, em 2005, pelo Plenário do STF, significaria admitir a possibilidade de suprimir o debate público e diversificado que caracteriza os julgamentos do Pleno.

Com efeito, uma questão de ordem que sequer foi pautada para julgamento não poderia desbordar de sua finalidade precípua de apenas reafirmar a jurisprudência, sob pena de esvaziar os princípios da transparência[9] e da proteção à confiança, com evidente cerceamento de defesa. É que, nessa sistemática, não há possibilidade de participação da sociedade, seja por meio de sustentação oral ou intervenção de amicus curiae.

Tratar-se-ia, portanto, de prática realizada na contramão da ideia que permeia o instituto da repercussão geral, que, além de atuar como “filtro” aos recursos que chegam à Suprema Corte, tem por objetivo possibilitar que o Tribunal possa desempenhar de forma mais acurada a sua função de Corte Constitucional[10]. A intenção do instituto é propiciar que o STF julgue apenas casos de extremo relevo à sociedade, com o que poderá, em contrapartida ao julgamento de menos processos, apreciar de forma mais profunda — o que é antagônico à ideia de julgamento em questão de ordem — as controvérsias constitucionais relevantes, tais como as tributárias.

É isso, pois, o que o jurisdicionado almeja. É esse, pois, o objetivo que o STF deve perseguir, corrigindo os desajustes que, é claro, são naturais quando se está diante da aplicação de novo instituto.

 

[1] Mendes, 2007: 133

[2] “Garantindo a elaboração constitucional das leis, e em particular sua constitucionalidade material, ela (a jurisdição constitucional) é um meio de proteção eficaz da minoria contra os atropelos da maioria (…). Se virmos e essência da democracia não na onipotência da maioria, mas no compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguintes na paz social, a justiça constitucional aparecerá como um meio particularmente adequado à realização dessa idéia. A simples ameaça do pedido ao tribunal constitucional pode ser, nas mãos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor à ditadura da maioria, não menos perigosa para a paz social do que a da minoria” (Kelsen, 2007:181/182).

[3] Nesse aspecto, o princípio da proteção à confiança decorre do aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica, conforme anotou Canotilho:

“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos acto”. (Canotihlo, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2000, p. 256)

[4] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Ementa, p. 1.

[5] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Voto Ministro Cezar Peluso, p. 84.

[6] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Debates, p. 85/86.

[7] RE 371.258-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ 27.10.2006; RE 318160, DJ 17.11.2005, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 367.482, DJ 28.11.2005, dentre outros.

[8] Até 08.04.2011, havia 47 ocorrências de decisões monocráticas para a expressão “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”. Vg.: RE 631873, Dj 11.02.11, Rel. Min. Celso de Mello; RE 612340, DJ 14.02.11, Rel. Min. Carmen Lucia; AI 716675 AgR, DJ 03.12.10, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 592080, DJ 30.11.10, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 799.767, DJ 25.05.10, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 799578, DJ 19.05.10, Rel. Min. Carlos Britto.

[9] Sob o enfoque aqui pretendido, o princípio da transparência é sinônimo do princípio da publicidade, valor normatizado no art. 93, IX, da Carta Maior, após a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45/03, e dirigido genericamente à administração pública em seu art. 37, caput.

[10] “Há de ter-se presente que o Supremo Tribunal Federal, se delimitada a sua função ao exame das questões constitucionais, por ele havidas como representativas de repercussão geral, à luz do disposto no § 3º da EC 45, virá a desempenhar mais acuradamente a sua função de Tribunal de cúpula, de toda a justiça brasileira, no que diz respeito à sua competência constitucional” (Alvim, 2005:109).

Fonte: Consultor Jurídico

Não cabe isenção fiscal em rescisão sem vínculo – Colaborador da empresa

O colaborador que não tem vínculo empregatício não tem direito a isenção do imposto de renda em valores recebidos pelo encerramento consensual de contrato com a empresa. O entendimento é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento a um recurso da Fazenda Nacional contra ex-diretor-presidente da Companhia Vale do Rio Doce.

A Fazenda recorreu do acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), que reformou a sentença de primeiro grau e considerou que a indenização recebida pelo ex-diretor-presidente seria análoga à dos empregados dispensados no contexto de demissão incentivada, também chamada de Plano de Demissão Voluntária (PDV).

Porém, o relator do caso no STJ, ministro Benedito Gonçalves, afirmou que o acórdão é contraditório, pois admite a inexistência de vínculo empregatício e também fala em rescisão de contrato de trabalho. “Ora, se não há relação de emprego, disciplinada pela CLT, também não há rescisão de contrato de trabalho”. O elo que associava o contribuinte com a Vale, segundo o relator, não envolvia subordinação, pois não se tratava de contrato trabalhista, mas de avença civil de prestação de serviços.

“Não parece, então, razoável estender um benefício fiscal dedicado a trabalhadores no contexto da demissão, incentivada ou não, a pessoa que sequer era empregada da empresa, mas apenas seu colaborador a título de prestação de serviços de gestão”, completou. Gonçalves lembrou ainda que a legislação tributária exige interpretação literal para isenção, o que inviabiliza a concessão da dispensa de pagamento de imposto por analogia ou equidade.

O ministro concluiu que a ação rescisória não poderia ter sido extinta, e determinou o retorno dos autos à origem para que o TRF-2 examinasse o mérito da ação.

O caso
O executivo entrou com mandado de segurança para não recolher imposto de renda sobre verba denominada “indenização compensatória”, recebida em razão de seu desligamento da empresa. Ele exerceu o cargo de diretor-presidente entre 1999 e 2001.

A 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro negou o pedido por entender que o contribuinte não era empregado da Vale, mas diretor-presidente, e que, por isso, não aderiu ao PDV. O próprio executivo havia afirmado, no processo, que não aderiu ao plano e que nem poderia, pois tal espécie de demissão é própria para empregados.

No entanto, ao analisar a apelação, o TRF-2 reformou a sentença. Com isso, a ação foi extinta sem resolução de mérito, pois a Corte constatou que a decisão se baseou em jurisprudência do STJ que estabeleceu que a verba recebida de rescisão de contrato de trabalho por iniciativa do empregador tem a mesma natureza indenizatória da denominada dispensa voluntária ou incentivada.

A Fazenda Nacional apresentou recurso especial, alegando que o caso não trata de dispensa de empregado, com ou sem PDV, e que não é possível estender a isenção prevista na Lei 7.713/1988 por analogia. Dessa forma, a Fazenda afirmou que a posição do TRF-2 violou o artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional.

O ex-diretor-presidente da Vale defendeu a aplicação da Súmula 343/STF, porque o acórdão rescindendo teria dado interpretação à lei federal dentro dos limites razoáveis. Com relação a esse ponto, o ministro Benedito Gonçalves observou que a súmula não se aplica ao caso, pois “o contribuinte não foi empregado da Vale, mas, sim, seu diretor-presidente, não havendo falar, portanto, em rescisão de contrato de trabalho e, consequentemente, em indenização pela perda do emprego, com ou sem PDV”. A turma seguiu entendimento do relator por unanimidade. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.089.952

Fonte: Consultor Jurídico

Doações a familiares devem ser anuladas – Fraude do devedor

Doações fraudulentas feitas por devedores a parentes devem ser canceladas até o valor dos débitos que tenham com seus credores. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça declarou que as doações feitas por um fiador da Caixa Econômica Federal a seus filhos e futura esposa, dos bens dados em garantia à CEF, são ineficazes até o limite do débito com a instituição.

O ministro Sidinei Beneti disse que, segundo a jurisprudência do STJ, para configurar fraude, deve ser constatada malícia do devedor-doador, o que ficou claro no caso. A ministra Nancy Andrighi havia pedido vista. Ao retomar o julgamento, ela considerou que não é necessário anular todas as doações, porque isso poderia afetar terceiros. Assim, a turma reconheceu a fraude contra credores e declarou a ineficácia das doações dos bens que ele deu como garantia para a Caixa Econômica Federal e até o limite do débito dele com a CEF.

No caso, a CEF entrou com uma ação para anular as doações feitas por um fiador de contratos de créditos feitos na instituição. Ao cobrar a dívida, a Caixa constatou que ele doou todos os seus bens para seus filhos e futura esposa. Com isso, ficou insolvente. Para a CEF, ele violou o artigo 106 de Código Civil de 1916. O dispositivo determina que as transmissões gratuitas de bens, ou remissões de dívida, feitas por devedor já insolvente, podem ser anulados pelos credores que já o eram ao tempo desses atos.

Todas as instâncias entenderam que, no caso, houve fraude. Segundo o Tribunal Regioal Federal da 4ª Região, havia todos os elementos de uma atitude fraudulenta: anterioridade do crédito, claro prejuízo ao credor, ciência da consequência dos atos e o consenso entre quem faz e recebe a doação. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Resp 971.884

Fonte: Consultor Jurídico

Não há vínculo empregatício entre pastor e igreja – Profissão de fé

Um pastor da Igreja Metodista Wesleyana não pode ser considerado empregado da instituição. É o que decidiu a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu de recurso interposto pelo religioso. A sentença confirma entendimento anterior do Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo.

Assim como a decisão regional, o ministro Emmanoel Pereira, relator o Recurso de Revista, entendeu que os serviços do homem não foram capazes de formar vínculo empregatício entre ele e a igreja. O TRT entendeu que os serviços religiosos "são de ordem espiritual, vocacional, não têm avaliação econômica e não são profissão de ofício".

No recurso levado ao TST, o pastor apontou contrariedade ao artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

RR 93000-38.2008.5.17.0014

Fonte: Consultor Jurídico

Dissolução de S.A. extrajudicial é mais fácil – Disposição negocial

Por Nelson Couto de Rezende Jr.

Os problemas com os quais se deparam os advogados que lidam com o direito societário têm sua gênese, na grande maioria das vezes, na impossibilidade de os sócios manterem-se associados. Problemas das mais diversas naturezas levam pessoas que originalmente compartilhavam objetivos a se tornarem opositores ferrenhos.

O desacerto entre os sócios pode acabar em demandas judiciais. No âmbito das sociedades limitadas, as opções mais comuns são a exclusão de sócio e a dissolução da sociedade. Na primeira, como o nome já anuncia, busca-se a expulsão de um ou mais sócios, fundando-se em faltas graves no cumprimento das obrigações sociais. Na segunda, o sócio interessado pode pleitear o desfazimento da totalidade dos vínculos sociais (dissolução total) ou apenas em relação a si (dissolução parcial). Por mais que essa divisão seja bastante evidente, não é raro se ver uma sendo usada pela outra: a propositura da ação de dissolução quando o que se pretende é a exclusão de um sócio. E o que é pior, valendo-se do argumento da inviabilidade do convívio, o que ganhou a pomposa designação de “quebra da affectio societatis”, mas que pouquíssimo sentido tem para as relações societárias, como bem demonstrado por ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA e MARCELO VIERA von ADAMEK (in Affectio societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social, Direito Societário Contemporâneo I, São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2009).

As sociedades anônimas, por sua vez, têm sua estrutura criada para a permanência. Os problemas pessoais entre os sócios, mais precisamente, acionistas, não deveriam afetar a continuidade da vida da sociedade, na medida em que há a livre negociação das ações. Contudo, cada vez mais ganha força o entendimento jurisprudencial no sentido de que em sociedades anônimas fechadas familiares, com pouca possibilidade de negociação das ações, é possível a dissolução (total ou parcial) por provocação de sócio.

De qualquer modo, vencidas as discussões a respeito do direito que se evoca e sendo vitorioso o pleito, há de se seguir com a apuração dos haveres do sócio que está se desligando da sociedade. A apuração é feita mediante o levantamento de balanço especial de determinação cuja função é apontar o efetivo valor patrimonial da sociedade no momento da dissolução. Para tanto, nem sempre é suficiente um perito contábil, já que, dependendo do acervo patrimonial da sociedade, é necessária a participação de profissionais de outras áreas (por exemplo, de um perito engenheiro, de um perito em propriedade industrial, de um economista etc.). Essas providências implicam dispêndio de dinheiro e tempo.

E aí, no curso do processo, enquanto se aguarda a definição dos haveres, as partes tendem a buscar medidas para efetivar ou proteger seus direitos (ou os direitos que imaginam ter). Quem não está na administração da sociedade move-se para apear quem lá se encontra. Quem alega receio de dilapidação do patrimônio que responde pelo pagamento de seus haveres, tenta impedir a alienação de bens do acervo e assim por diante. No choque entre as partes, muitas vezes o juiz acaba por nomear um terceiro para fiscalizar a administração ou, no extremo, para assumi-la. Não é preciso muito esforço para ver que o futuro da sociedade é posto em risco: em mercados cada vez mais competitivos, essas sociedades perdem o foco de seu negócio para lidar com o problema deflagrado entre seus sócios. A quantidade de energia dispensada na condução dessas situações deveria estar direcionada ao negócio e acaba por deixar a sociedade um passo atrás de sua concorrência.

Vencidas essas etapas, o procedimento de apuração de haveres prestar-se-á a converter os direitos societários em uma obrigação pecuniária. Vale dizer, o balanço especial de determinação indicará uma cifra a ser paga ao sócio retirante por sua participação social. A partir de tal ponto o ex-sócio torna-se um credor da sociedade e terá a sua disposição os meios executivos ordinários para a cobrança. O pagamento dos haveres deverá ser sempre em espécie, não sendo possível compelir o ex-sócio a receber bens do ativo em pagamento. Não há, também, grande espaço de manobra para programação do desembolso, o que pode impactar diretamente na capacidade de a empresa dar seguimento a seus negócios. Caso se pense em contar com a demora da apuração, é de se lembrar que a incidência de juros moratórios sobre o valor devido pode se tornar parte importante da conta a ser paga pela sociedade ao final.

Há, como se vê, problemas de lado a lado, que comprometem ora os interesses da sociedade e sócios remanescentes, ora os do sócio retirante.  Atentando-se para esses custos — nem sempre previsíveis —, as tentativas de composição extrajudicial vêm se tornando prática cada vez mais usual nas questões societárias.

Soluções extrajudiciais permitem a contenção desses variados riscos. O problema intestino da sociedade, a depender do nível de maturidade dos sócios, pode ficar contido em seus muros, evitando a fragilização do negócio. Há plena liberdade de negociação: cabe aos envolvidos definir o valor dos haveres, forma de pagamento, constituição de garantias e mesmo a utilização de bens do acervo como forma de pagamento. A solução pode passar por uma cisão da sociedade, com o consequente desmembramento do negócio e reduzida implicação de ordem tributária.

As dúvidas quanto à avaliação de bens e direitos podem ser sanadas mediante a avaliação por terceiro que goze de confiança de todos. Não raro, vê-se a realização de auditoria nas contas da sociedade como passo prévio à efetiva negociação, como forma de trazer algum conforto ao grupo que não se encontra na administração.

Os sócios podem, ainda, regrar a vida posterior ao fim do convívio social. Cláusulas que regulem a concorrência e o sigilo das informações são praticamente indispensáveis em tais situações. As falhas ou omissões que aí costumam ocorrer ficam por conta da deficiente orientação na previsão dos efeitos do negócio de separação.

Evidentemente, todas essas vantagens somente se materializarão se houver disposição negocial por parte dos sócios. Se essa disposição faltar, o Poder Judiciário será o pedregoso caminho a percorrer.

Fonte: Consultor Jurídico

Terceirização reduz custos – Mundo dos negócios

Por Débora Pappalardo

A prática da terceirização não é novidade no mundo dos negócios. Nas empresas do primeiro mundo e do Brasil, há tempos, pratica-se a contratação, via prestação de serviços, de empresas especializadas em atividades específicas; eliminando as que não cabem ser desenvolvidas internamente.

O período pós-guerra foi marcado por uma necessidade de reestruturação total e o mercado mostrava-se ávido por inovações. A economia mundial desfrutava de um crescimento sem precedentes. A demanda por novos produtos e novas tecnologias parecia inesgotável. Os recursos eram abundantes, tanto de insumos como de mão-de-obra. Os baixos custos de produção, os consumidores menos preocupados com a qualidade aliados à rápida expansão do mercado, criava um clima de prosperidade e otimismo. Nesse contexto, as empresas apoiavam-se em dois pilares: produzir e vender.

Na década de 70, com a crise petrolífera, a economia mundial sofreu mudanças radicais. Energia, insumos e a própria mão-de-obra tiveram um aumento drástico de custo. Aliado a isso, o crescimento do número de empresas pelo mundo, criou uma acirrada concorrência. O comportamento do consumidor sofreu forte alteração, provocado pelo acesso maciço e diário de informações. Esse mesmo consumidor passou a questionar cada produto antes de adquiri-lo, buscando melhor qualidade e menor preço.

Diante dessa nova realidade, as empresas viram-se obrigadas a questionar suas formas de administrar.

A terceirização surge como forma de compartilhar a eficácia econômica com novos métodos de gestão de mão-de-obra e com as inovações tecnológicas.

O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas tornar a empresa ágil, flexível e competitiva no mercado. A terceirização ao transformar os custos fixos em variável, melhora o processo produtivo, pois transfere numerário para a aplicação em tecnologia e em novos produtos.

Uma empresa de sucesso precisa ter claramente definido o seu “foco” de atividade – core business. Estarão fadadas ao desaparecimento, aquelas que não tiverem o direcionamento de seus negócios. Tão importante quanto definir o que fazer, é definir o que não fazer, só assim as pessoas saberão o que é importante à organização e a tendência será trabalhar nas atividades que levarão ao sucesso.

Diante disso, a terceirização de alguns processos tornou-se uma estratégia competitiva às empresas.

Dentre eles o processo de recrutamento e seleção.

A empresa ao definir seus objetivos estratégicos, percebe a necessidade de alocar as pessoas certas que possuam as habilidades necessárias para que proporcionem a maior eficiência possível no desenvolvimento de suas funções.

Empresas que terceirizam o processo de recrutamento e seleção incorrem com menor freqüência com custos de contratações indevidas; pois a empresa terceirizada garante a seleção do profissional que se enquadra plenamente às exigências do cargo a ser ocupado.

O departamento de recursos humanos, ao longo do tempo, sofreu imensas mudanças e passou a ser considerado estratégico nas organizações. Deixou de ter um papel puramente operacional, passando a gerenciar pessoas, de modo a conduzi-las aos resultados esperados.

Uma consultoria externa além de garantir que o processo de recrutamento e seleção alcance seu objetivo de maneira eficiente, exonera os funcionários envolvidos nessa atividade dentro da empresa para exercerem outras atribuições no setor de recursos humanos, como, por exemplo, o treinamento e capacitação dos colaboradores.

A empresa quando terceiriza o recrutamento e seleção tem a garantia de sucesso, pois a consultoria externa não encerrará o processo até que apresente ao menos dois candidatos aptos à vaga; além de identificar as causas que levaram à vacância do cargo, evitando, assim, a recorrência da causa, na nova contratação.

Dentre as inúmeras vantagens, a terceirização do processo de terceirização e seleção reduz custos de contratação, uma vez que a empresa contratante não necessita manter uma estrutura permanente para a sua realização.

Outra vantagem consiste na qualificação dos profissionais terceirizados que, frequentemente, participam de cursos de atualização e capacitação, obtendo novas técnicas de avaliação para determinar os perfis profissiográficos dos candidatos ao cargo, e, com isso, indicar ao cliente o profissional que mais se enquadra às suas necessidades.

Portanto, terceirizar os serviços de recrutamento e seleção deve ser considerada uma regra a ser seguida no mundo dos negócios nos dias atuais, pois permite à empresa focar todas as suas forças nas atividades que realmente contribuem para os resultados, além de possibilitar que a equipe de profissionais esteja mais capacitada para enfrentar todos os desafios que o mercado impõe na busca pelo alcance dos objetivos traçados pela empresa.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Desconsideração da personalidade jurídica – Justiça penhora R$ 6 milhões de diretor da Fiesp

Por Ludmila Santos

Empresa que manipula a sua movimentação financeira em detrimento de seus credores pode ter desconsiderada sua personalidade jurídica. A tese foi aplicada pela 34ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo para penhorar os bens de Roberto Giannetti da Fonseca, diretor da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), e de seu irmão, Marcos Giannetti da Fonseca, sócios-diretores da empresa Silex Trading. O valor corrigido da penhora é de R$ 6 milhões.

A decisão é importante, pois a Justiça desconsiderou a personalidade jurídica de uma sociedade anônima, o que não é usual. De acordo com os autos, a Ogao Limited moveu uma ação de execução de título extrajudicial contra a Silex Trading, pois não recebeu uma comissão de intermediação de venda de ônibus para a Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano, empresa de transportes do governo da Venezuela. A ação teve início em 30 de agosto de 1999.

Por duas vezes, a Ogao solicitou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa durante o processo, porém, os pedidos foram negados. Em 2005, o Superior Tribunal de Justiça determinou a penhora do faturamento da Silex para cobrir uma dívida de US$ 1,6 milhão. Com a decisão, o processo voltou para a vara de origem em São Paulo e a penhora passou a ser executada.

Porém, de acordo com o advogado que representa a Ogao, Gustavo Viseu, do escritório Viseu Advogados, apenas uma parte da dívida foi paga. “Apesar de conseguirmos a penhora do faturamento, a Silex estava esvaziada de bens. Ela passou a operar por meio de grandes transações com outras empresas, que fazem parte do mesmo grupo. Ela tomava os empréstimos e não era cobrada pelas outras empresas, aportando recursos para cobrir suas próprias despesas”, afirmou o advogado.

As informações constam de um segundo laudo apresentado pelo administrador judicial nomeado pela 20ª Vara Cível de São Paulo. De acordo com o relatório, não há movimentação bancária em nome da Silex. Isso porque a movimentação é feita em conta da empresa Brasilis, com recursos transferidos do grupo Kaduna, empreendimentos que têm como sócios Roberto e Marcos Giannetti da Fonseca.

O juízo de primeiro grau determinou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa por entender que a forma de gestão manipulava a movimentação financeira para que a Silex tivesse o suficiente para se manter, porém, sem pagar seus credores. Foi determinada, então, o ingresso no polo passivo dos sócios-diretores.

A Silex entrou com Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, concedida pelo TJ-SP, alegando que o laudo apresentado apenas demonstrou que a empresa não tem faturamento há vários anos e que a afirmação de que possui créditos é inverídica, pois tratam-se de "dívidas ainda não vencidas”.

A empresa alegou ainda que a matéria já havia sido julgada duas vezes, o que ofende a coisa julgada. No entanto, a relatora do caso no Tribunal de Justiça, desembargadora Rosa Maria de Andrade Nery, seguiu o entendimento do juiz de primeira instância, afirmando que foi utilizada indevidamente a personalidade jurídica da Silex, já que o laudo aponta que a empresa está em atividade, não aufere renda e é credora de “elevada quantia” devida por pessoas jurídicas e físicas vinculadas a ela, porém, sem exigir o pagamento para cumprir suas dívidas.

“Nestes autos foram evidenciadas circunstâncias que demonstram que, por manipulação da atividade empresarial da devedora, ora agravante, seus sócios colhem benesses dos créditos da agravante, mas tolhem a ação legítima de seus credores”, afirmou a relatora em seu voto.

Viseu afirmou ainda que o segundo laudo apresentou informações mais substanciais, que foram decisivos para que o TJ-SP seguisse o entendimento do juízo de primeira instância. “Como houve fatos novos, não houve preclusão da matéria. Sabemos ainda que a Silex também deve para outras corporações, inclusive bancos".

A ConJur entrou em contato com o escritório Albino Advogados, que defende a Silex, porém, não obteve resposta até o fechamento dessa reportagem.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Sem provar necessidade, trabalhador não é ressarcido por vale-transporte

Com base no entendimento do relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da condenação imposta à empresa Armazéns Gerais Carapina Ltda. o ressarcimento dos valores gastos a título de vale-transporte a empregado que não comprovou a necessidade do benefício.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região (MG), ao analisar o caso, reportou-se ao Decreto-Lei n.º 95.247/87, que estabelece, no artigo 4º, a obrigatoriedade do fornecimento do vale-transporte ao empregado, e dispõe que o empregador só se exonera da obrigação no caso de proporcionar, por meios próprios ou contratados e em veículos adequados, o deslocamento de seus empregados no trajeto residência – trabalho (e vice-versa). O Regional referiu-se também à Lei 7.619/87, que não exige comprovação de requerimento por escrito do benefício. Com fundamento nessas disposições legais, o TRT determinou que o empregado fosse ressarcido dos valores gastos a título de vale-transporte, esclarecendo ainda que, não tendo o trabalhador recebido o benefício, competia à empresa fazer a prova de que ele o havia dispensado.

Entretanto, ao julgar o caso na Sexta Turma, o ministro Augusto César Leite de Carvalho observou que o Regional contrariou a jurisprudência fixada na Orientação Jurisprudencial 215 da SDI-1 do TST, que dispõe ser do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis ao recebimento do vale-transporte. E, conforme registrado no acórdão do TRT, o empregado não apresentou uma única prova da necessidade de utilização do transporte por ele declarado, e nem que foi efetivamente utilizado.

Verificada, pois, a contrariedade à OJ 215/SBDI-1, a turma, unanimemente, acolheu o recurso da empresa e excluiu da condenação o ressarcimento ao empregado dos valores gastos a título de vale-transporte.

(Raimunda Mendes)

Processo: RR-15000-47.2007.5.03.0079

Fonte: Secretaria de Comunicação Social do Tribunal Superior do Trabalho

Empregado tem direito a um domingo por mês – Revezamento de descanso

Os empregados do restaurante Marvitória Comercial Ltda., no Espírito Santo, conquistaram, no Tribunal Superior do Trabalho, o direito a pelo menos uma folga aos domingos a cada três semanas trabalhadas. A falta de folgas aos domingos restringe os efeitos de um direito assegurado aos trabalhadores no artigo 7º da Constituição Federal, explica o relator do caso, ministro Maurício Godinho Delgado.

Com a decisão, a 6ª Turma negou Agravo de Instrumento do estabelecimento e manteve sentença da Justiça do Trabalho capixaba. A ação começou após decisão administrativa da Delegacia Regional do Trabalho, que aplicou multa à empresa pelo descumprimento do artigo 67, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho. O dispositivo exige a fixação da escala de revezamento da folga semanal nos serviços que exijam trabalho aos domingos.

Na Justiça do Trabalho, a empresa argumentou que a DRT não considerou a existência da norma coletiva, que permite a compensação do domingo trabalhado com folga em outro dia da semana. O juízo de primeiro grau não aceitou o argumento.

Apesar de reconhecer que pode ocorrer de harmonização das normas coletivas negociadas com as normas individuais, o ministro Godinho Delgado diz que as possibilidades “não são plenas e irrefreáveis”. “Há limites objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista”, diz.

Por isso, enfatizou, a negociação “não prevalece se concretizada mediante renúncia ou se abranger direitos indisponíveis – parcelas relativas a interesse público, “por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho”.

No Espírito Santo, a questão é disciplinada pelo artigo 6º da Lei 10101, de 2000, que autoriza o trabalho aos domingos nas atividades de comércio em geral. O parágrafo único prevê que as folgas devem coincidir, pelo menos uma vez a cada três semanas, com o domingo. “Nesse contexto, a norma coletiva não poderia autorizar a empresa a funcionar aos domingos sem a exigência de revezamento”, afirma o relator. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

AIRR: 21540-93.2005.5.17.0014

Fonte: Consultor Jurídico

Receita Federal permite acesso online a processos – Tecnologia fiscal

Está disponível no site da Receita Federal o Processo Digital (e-Processo), que permite ao contribuinte acompanhar o andamento de seus processos na Receita, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Com o serviço, documentos do processo são visíveis ao contribuinte, que não precisam mais se dirigir aos órgãos para consultar os autos. O sistema está disponível desde o dia 18 de março, e já permite a consulta a 170 mil processos. Até ao final do ano a estimativa é ultrapassar os 500 mil.

O interessado que ingressar no Portal e-Cac com Código de Acesso poderá consultar a relação de processos digitais em seu CPF/CNPJ. Quem usar o serviço com Certificado Digital e optar pelo Domicílio Tributário Eletrônico poderá extrair cópia digital do inteiro teor do processo e/ou extrair e imprimir documentos do processo.

Esta é a primeira fase deste serviço. A ideia é que mais para frente seja possível a juntada de documentos ao processo, consulta por palavras-chave, verificação das assinaturas nos documentos e consultas de comunicados e intimações e seus prazos de resposta.

Ao optar pelo Domicílio Tributário Eletrônico o contribuinte terá ciência eletrônica, e poderá acessar de qualquer lugar documentos do seu interesse, intimações, comunicados e avisos na Caixa Postal no Portal e-CAC, com segurança total contra extravio, de acordo com a Receita. Além disso, poderá cadastrar três números de telefone celular que receberão mensagem de alerta quando existir comunicação para ele.

A Receita Federal do Brasil oferece a possibilidade de o contribuinte, através da emissão de procuração, delegar a terceiro que possua certificado digital, a realização de serviços neste ambiente virtual. Para mais informações, acesse as opções "Procuração Eletrônica" e "Procuração – Solicitação p/ RFB" no menu "onde encontro" no site da RFB (www.receita.fazenda.gov.br). Com informações da Assessoria de Imprensa da Receita Federal.

Fonte: Consultor Jurídico

IRPF 2011 – Regularização do IR pela internet até 29 de abril evita juro e multa, diz Fisco

A Secretaria da Receita Federal informou nesta terça-feira (12) que o contribuinte que tiver inconsistências na declaração do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) 2011, ano-base 2010, cuja possibilidade de regularização pela internet já está aberta pelo Fisco, fugirá da cobrança de multas e juros de mora caso resolva sua pendência até o fim do prazo de entrega do documento, em 29 de abril deste ano.

"A partir de 29 de abril, se ele perceber que errou, e redundar em um imposto maior, vai pagar com juros de mora e multa de mora. É diferente de uma multa de ofício, que é maior", declarou a coordenadora-geral de Atendimento e Educação Fiscal do órgão, Maria Helena Cotta Cardozo. A expectativa do Fisco é de que 12 milhões de contribuintes consultem a página da Receita neste ano para saber se há inconsistências em suas declarações do IR.

Segundo ela, cerca de 700 mil pessoas saíram da malha fina do Fisco em 2010 por conta do processo de regularização de suas declarações do IR pela internet. A coordenadora-geral de Atendimento do Fisco disse que boa parte das 8 milhões de declarações entregues até esta terça-feira já estão disponíveis para consultas.

"Está quase tudo processado. Várias pessoas já estão providenciando a sua verificação no extrato do IR. Uns dois ou três dias depois [da entrega da declaração do IR] o contribuinte já pode olhar [o site da Receita para ver se há pendências]", declarou Maria Helena Cotta Cardozo. Além de informar que há pendências no IR, a Receita Federal também indicará o que está errado e como corrigir a declaração.

Centro de Atendimento Virtual
Após o processamento das declarações pela Receita Federal, os contribuintes podem acessar o extrato do Imposto de Renda, no e-CAC (Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte), para saber se há erros, pendências ou inconsistências em suas declarações. Para entrar no seu extrato, porém, ele terá de obter um código de acesso. Neste caso, deverá informar o seu CPF, a data de nascimento e os recibos do IR de 2009 e de 2010. Na ausência do recibo, poderá ser pedido o título de eleitor.

Em posse da informação de que há erros ou inconsistências em sua declaração do IR, o contribuinte pode enviar uma declaração retificadora e, com isso, retirar seu CPF da chamada malha fina do leão. Quando entram na malha fina, as declarações dos contribuintes ficam retidas para correção dos erros, e as eventuais restituições são pagas somente após a questão ter sido resolvida – nos chamados lotes residuais do IR.

No extrato do IR, o contribuinte também poderá acompanhar o pagamento do imposto e alterar opções referentes ao débito automático das cotas. Com o serviço, os contribuintes também poderão parcelar débitos em atraso do IR ou outras pendências com a Receita Federal ou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Fonte: Fenacon

Governo reduz contribuição do empreendedor individual para 5%

O governo federal reduziu a alíquota de contribuição do empreendedor individual de 11% para 5% sobre o salário mínimo.

A Medida Provisória foi publicada no "Diário Oficial da União" de sexta-feira (8) e a mudança passa a valer em maio. No último balanço divulgado, em 17 de março, o programa havia registrado 1.004.764 inscrições de profissionais que trabalham por conta própria.

Com isso, os segurados que trabalham com atividades do comércio e indústria vão contribuir em junho, no pagamento referente ao mês anterior, com R$ 28,25, valor correspondente a 5% sobre o salário mínimo vigente (R$ 27,25) mais R$ 1 de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços) para o Estado.

Já aqueles que trabalham na área de serviços vão pagar R$ 32,25, com o acréscimo referente aos R$ 5 de ISS (Imposto sobre Serviços) para o município.

Os trabalhadores que já emitiram os carnês com valores diferentes devem aguardar a atualização do aplicativo PGMEI (Programa Gerador de Documento de Arrecadação do Simples Nacional do Empreendedor Individual) para fazer nova emissão.

A presidente Dilma Rousseff ressaltou nesta segunda-feira como o incentivo vai ajudar a legalizar um trabalhador informal. "Hoje, a pessoa que formaliza o seu negócio paga ao INSS 11% do salário mínimo. Isso significa quase R$ 60,00. Agora vai pagar 5%, isso representa uma economia de R$ 32,70 por mês", declarou.

O Ministério da Previdência Social ressalta que a redução no percentual de contribuição é exclusiva para os segurados que aderiram ao Programa do Empreendedor Individual.

CADASTRO

Para se cadastrar como empreendedor individual, o cidadão que trabalha por conta própria deve ter rendimento bruto anual de até R$ 36 mil, não ter sócio ou ser dono de qualquer outra empresa. Pode ter um empregado contratado que receba o salário mínimo ou o piso da categoria.

Atualmente, 467 ocupações se enquadram no perfil de empreendedor individual, incluindo doceira, pipoqueiro, borracheiro, barbeiro, artesão, carpinteiro, encanador, engraxate, jardineiro, jornaleiro, manicure, maquiadora e quintandeira.

A inscrição deve ser feita pelo Portal do Empreendedor (www.portaldoempreendedor.gov.br).

Ao se formalizar, o trabalhador passa a ter direito à aposentadoria por idade, por invalidez, salário-maternidade e auxílio-doença. Já a família do segurado tem direito à pensão por morte e ao auxílio-reclusão.

O programa é enquadrado no Simples Nacional e está isento dos tributos federais (PIS, Cofins, IPI e CSLL). O empreendedor passa a ter registro no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas), o que viabiliza a emissão de nota fiscal, por exemplo.

Fonte:Folha de São Paulo

Passivo trabalhista merece atenção em fusão – Verificação de demonstrativos

“Em um exame de due diligence, normalmente só se olha para as ações trabalhistas e para as respectivas provisões contábeis para perdas”. A observação foi feita pela advogada Maria Lúcia Benhame, da Benhame Sociedade de Advogados, nesta quarta-feira (6/4), durante encontro do comitê de legislação da Amcham-São Paulo. Due diligence é a verificação dos demonstrativos de uma empresa alvo de aquisição.

Ao comentar essa falta de atenção dispensada aos passivos trabalhistas nos processos de aquisições ou cisões empresariais, a advogada explicitou como a realização de um exame trabalhista antes de assinar os papéis poderia evitar problemas. Isso porque, quando uma empresa adquire outra, também assume as responsabilidades pelas obrigações trabalhistas presentes e futuras da nova companhia.

A advogada explica também que uma fusão ou cisão provocar mudanças na atividade preponderante da empresa e até mesmo de categoria sindical. “Por isso, é muito difícil uma empresa recém-adquirida começar com todos os aspectos trabalhistas acertados”, explica.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Risco do patrão – Loja não pode estornar comissão de vendedor

Uma ex-vendedora das Lojas Colombo, que teve comissões estornadas quando o cliente devolvia o produto ou se tornava inadimplente, deverá receber as quantias de volta. A decisão é da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, que confirmou sentença do juiz Elson Rodrigues da Silva Júnior, da 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

A empresa argumentou que a legalidade dos descontos está amparada na Lei  3.207/57, que regulamenta as atividades de vendedores, bem como no art. 466 da CLT, que assegura que “o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de finalizada a transação”. A empresa afirmou ainda que o desconto faz parte das normas internas, e que a autora sabia dessas regras.

Conforme a relatora do acórdão, juíza convocada Maria Madalena Telesca, é preciso interpretar em que momento a transação citada no artigo 466 da CLT deve ser considerada “finalizada”, garantindo ao vendedor o direito à comissão. A magistrada citou no acórdão o artigo 3º da Lei 3.207/57. “A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 dias, contados da data da proposta. Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 dias, podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado”.

Pela leitura dos artigos, a juíza concluiu que a transação é finalizada no momento em que as partes concordam com os termos do negócio. Ou seja, quando a proposta do vendedor é aceita pelo cliente e é avalizada pela empresa. No caso da autora, trata-se do momento da emissão da nota fiscal de venda.

Ela lembrou que outra hipótese de estorno da comissão do vendedor, prevista no art. 7 da Lei 3.207/57, é no caso em que se verifica a insolvência do comprador, situação em que a pessoa não tem condições de pagar dívida (equivalente à falência no caso de empresas). Porém, a reclamada não fez esta alegação nos autos.

Portanto, para a juíza, a loja deveria ter comprovado que os descontos ocorreram nas hipóteses previstas em lei. Ou seja, quando a transação ainda não havia sido finalizada, ou diante da insolvência do devedor.

A relatora destacou também que a devolução de mercadorias pode acontecer por diversos motivos, inclusive por culpa da empresa, no caso de má qualidade do produto ou atraso na entrega. Declarou, ainda, que “ao admitir-se as situações de descontos de comissões suscitadas pela reclamada, estar-se-ia atribuindo ao empregado o risco do negócio, em clara afronta ao artigo 2º da CLT”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-RS

Fonte: Consultor Jurídico

Corretora do Itaú Unibanco é bancária

Por Jomar Martins

Comprovado o trabalho em atividades tipicamente bancárias, na captação de clientes, intermediação de empréstimos pessoais e venda de produtos do banco, a contratação de empregado por outra empresa e não o banco configura fraude à legislação trabalhista. Amparada nesta ementa jurisprudencial, a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul reformou sentença de primeiro grau, que negou reconhecimento de vínculo empregatício entre uma corretora de seguros e o Itaú Unibanco. Cabe recurso.

Com a decisão unânime do colegiado, o processo retornou ao juízo de origem para apuração das parcelas devidas à reclamante — agora, tida legalmente como bancária —, bem como de valores despendidos a título de Imposto de Renda, Cofins, PIS, contribuição social e ISSQN. O julgamento do recurso aconteceu no dia 30 de março, com a presença dos desembargadores Maria da Graça Ribeiro Centeno (relatora), Marcelo Gonçalves de Oliveira e Flávio Portinho Sirângelo.

Na primeira instância, a juíza Rita de Cássia Azevedo de Abreu, da 24ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, não reconheceu a existência de relação jurídica de natureza empregatícia entre a reclamante e o primeiro reclamado, Itaú Unibanco S/A — o outro era a empresa que a contratara como sócia e que prestava serviços ao banco. Com base no conjunto probatório apresentado, a juíza entendeu que a reclamante laborava tão-somente em prol da empresa da qual era sócia, não estando subordinada ao primeiro reclamado. Logo, indeferiu o pedido de vínculo empregatício. Inconformada, a corretora interpôs Recurso Ordinário.

Afirmou ter trabalhado de forma habitual para o banco no período compreendido entre 1º de setembro de 2003 a 7 de julho de 2005, exercendo a função de bancária, em jornada arbitrada por ele. Disse que a subordinação restou demonstrada por prova testemunhal e que recebia ordens diretas do gerente do banco. Segundo destacou, estava sujeita, inclusive, ao cumprimento de metas de vendas. Para prestar serviços ao Itaú Unibanco, afirmou que foi obrigada a integrar o quadro social de uma pessoa jurídica. Embora tenha aceitado esta opção, sustentou ter prestado serviços exclusivos ao banco, de forma pessoal. Logo, atuou na atividade-fim, o que caracterizaria terceirização irregular do trabalho.

A relatora do recurso, desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, ressaltou que a prova produzida "comprova a existência de verdadeira relação de emprego entre as partes, formalizada como relação de índole comercial, eivada de nulidade por disposição da norma inserta no artigo 9º da CLT.’’

Para ela, aquela aludida relação de prestação de serviço, entre corretora autônoma e banco — documentada como comercial —, escondia relação de emprego e, por conseguinte, uma violação do Direito do Trabalho. Para destacar o princípio da primazia da realidade, ela citou o escritor e professor uruguaio Américo Plá Rodriguez, um dos maiores defensores do Direito do Trabalho, falecido em 2008: ‘‘A realidade reflete sempre e necessariamente a verdade. A documentação pode refletir a verdade, porém pode refletir a ficção destinada a dissimular ou esconder a verdade com o objetivo de impedir o cumprimento de obrigações legais ou de obter um proveito ilícito’’.

Neste contexto, segundo registra o acórdão, não se aplicam à espécie os diversos dispositivos legais atinentes aos corretores de seguros, porquanto a vedação ao estabelecimento de vínculo de emprego entre estes e as empresas de seguros, segundo o artigo 17 da Lei 4.594/64, limita-se ao âmbito desta atividade — corretagem de seguros —, “não produzindo efeitos na esfera trabalhista, onde prevalece a verdade dos fatos sobre as formalidades preconstituídas pelas partes”.

Para os desembargadores — que acompanharam o voto da relatora — as alegações da reclamante restaram comprovadas. Além de vender seguros e planos de previdência, ela realizava outras atividades de bancária, como abertura de contas, atendimento aos clientes e venda de consórcios e de planos de capitalização.

A desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno disse que, na análise do processo, foi possível encontrar elementos clássicos que caracterizam a relação de emprego: habitualidade, pessoalidade, onerosidade, subordinação, além do fato de os serviços da reclamante estarem diretamente relacionados à atividade-fim do banco.

Fonte: Consultor Jurídico

Conselho amplia uso de créditos de PIS e Cofins

Tributário: Decisão unânime autoriza abatimento de qualquer despesa

Uma recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) abre a possibilidade das empresas utilizarem créditos do PIS e da Cofins que hoje não são aceitos pela Receita Federal. Por unanimidade, os conselheiros definiram que quaisquer custos ou despesas para a produção do bem ou prestação de serviço deve gerar crédito dessas contribuições.

Na prática, com base nessa decisão, os contribuintes podem tentar obter o direito de usar créditos relativos ao frete no transporte de mercadorias entre empresas do mesmo grupo, por exemplo, ou verbas para publicidade e propaganda, taxas administrativas de cartões de crédito, despesas com vale-transporte e refeição. Bem como o custo do varejo com energia elétrica para a iluminação de prateleiras.

O Fisco costuma aceitar como crédito apenas o que é apontado na legislação que criou a não cumulatividade do PIS e da Cofins – leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Em geral, a Receita só permite a obtenção de créditos sobre valores gastos com o que a empresa usa ou consome diretamente na produção do bem ou prestação de serviço, a exemplo da aquisição de máquinas para o ativo permanente.

A lista que consta na legislação, porém, não é taxativa e como o conceito de insumo não está expresso na lei, as empresas consultam a Receita Federal para saber o que gera crédito. Segundo recentes soluções de consulta, a Receita entende que deve ser levado em conta o conceito de insumo da lei do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Isso quer dizer que as empresas só podem tomar crédito do PIS e da Cofins em relação ao que é usado diretamente na produção do bem.

De acordo com a decisão do Carf, esse conceito seria mais amplo, devendo ser levado em conta o que é insumo segundo o regulamento do Imposto de Renda. O voto do conselheiro relator Gilberto de Castro Moreira Júnior, acompanhado pelos demais, descreve que, para fins de classificação de insumo do PIS e da Cofins, insumo é todo custo necessário, usual e normal na atividade da empresa. No caso julgado, uma fábrica de móveis gaúcha conseguiu derrubar multa por ter usado créditos sobre custos com material para manutenção de máquinas e equipamentos, como lubrificantes.

Assim, agora há maior possibilidade de uso de créditos pelas empresas, o que pode gerar redução da carga tributária. "É uma decisão administrativa, que também poderá ser usada como forte embasamento para as discussões hoje já existentes na esfera judicial", afirma o advogado tributarista Igor Nascimento de Souza, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados. A banca vai usar a decisão em ações judiciais. "Se prevalecer esse entendimento, a arrecadação das contribuições pode cair."

O advogado Mauricio Barros, do escritório Gaia, Silva Gaede & Associados, entende que a decisão pode permitir a obtenção de créditos com energia elétrica, aluguel, depreciação de ativo imobilizado e benfeitorias. Recentes soluções de consultas da Receita Federal rejeitaram o aproveitamento de créditos sobre gastos dessas espécies.

O advogado Luiz Rogério Sawaya Batista, do escritório Nunes e Sawaya Advogados, comemora mais um julgamento nesse sentido. Essa é a segunda decisão do Carf favorável aos contribuintes. "É comum ter empresas que optam por usar o crédito e aguardar eventual autuação. A decisão do Carf será uma importante ferramenta de defesa", afirma. O tributarista explica que não deve ser aplicado o mesmo critério da lei do IPI porque a não cumulatividade do PIS e da Cofins é distinta. "O sistema não cumulativo do PIS e da Cofins foi criado justamente para que a carga de impostos não se sobrepusesse a cada fase da cadeia produtiva."

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o conceito aceito pela 3ª Seção do Carf é amplo demais. O procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, defende que deve ser aplicado o conceito de insumo estabelecido na lei do IPI. O órgão ainda decidirá qual tipo de recurso aplicará ao caso.

Fonte: Fenacon