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Forma de pagamento – É possível quitar dívida tributária com depósito judicial

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça traz uma boa notícia para o contribuinte. Em decisão recente, a corte decidiu que os depósitos judiciais ainda não transformados em pagamento definitivo e vinculados a processos já transitados em julgado podem ser utilizados para quitar débitos com reduções por remissão e anistia previstas na Lei 11.941, de 2009.

O entendimento ocorreu durante o julgamento de um caso em que a Fazenda se negava a aplicar as reduções aos débitos discutidos em ações com trânsito em data anterior à lei. A decisão do STJ, analisada sob a forma de recurso repetitivo, deve orientar as demais instâncias na decisão de processos que envolvem a mesma discussão.

Pela decisão da 1ª Seção, a remissão ou anistia das rubricas concedidas só incidem em um caso: se de fato existirem saldos devedores dentro da composição do crédito tributário cuja exigibilidade se encontra suspensa pelo depósito. Isso porque, explicou o relator do caso, ministro Mauro Campbell, os juros que remuneram o depósito não são os mesmos que oneram o crédito tributário.

O argumento da Fazenda era de que a desistência da ação judicial em curso, cumulada com a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, são condições para o contribuinte obter o benefício fiscal. Assim, se já houve o trânsito em julgado do processo, não poderia haver desistência e renúncia possíveis, a justificar o benefício do parcelamento.

Muitos são os casos nos quais os benefícios fiscais com parcelamento ou pagamento à vista, quando entram em vigor depois do trânsito em julgado da ação em que há depósito ainda não transformado em pagamento definitivo, geram questionamentos idênticos aos examinados.

De acordo com o entendimento do relator, se o pagamento por parte do contribuinte ou a transformação do depósito em pagamento definitivo por ordem judicial somente ocorrem depois de encerrado o processo, o crédito tributário só ganha vida com o trânsito em julgado que o confirma. Depois disso, ele pode ser objeto de remissão ou anistia nesse intervalo.

O resgate dos juros remuneratórios ou compensatórios incidentes sobre o depósito judicial que o contribuinte efetuou não é lícito. “O depósito não é investimento”, destacou Campbell, “é uma opção daquele que intenta discutir judicialmente seus débitos com a paralisação dos procedimentos de cobrança”.

O caso começou com um Mandado de Segurança em que um contribuinte questionava a obrigatoriedade do recolhimento da Cofins. Durante o curso do processo, foram feitos depósitos judiciais para suspender a exigibilidade do tributo. O processo transitou em julgado. Antes da ordem para a transformação dos depósitos efetuados em pagamento definitivo, foi editada a Lei 11.941, de 2009, que permitiu o pagamento à vista ou o parcelamento de débitos com os benefícios de remissão e anistia. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

REsp 1251513

Fonte: Consultor Jurídico

Medida preventiva – Banco pode monitar dados sigilosos de empregados

Uma decisão recente da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu que é legítimo o monitoramento de conta corrente de empregados pelo Banco Bradesco, por meio do sistema gerencial da empresa, com senhas próprias e sigilosas, com a intenção de apurar possíveis movimentações elevadas de dinheiro não condizentes com a situação financeira deles.

O caso foi levado ao TST por um empregado da instituição financeira, que tentava reverter entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais). O homem pleiteava indenização por danos morais, dada a quebra de seu sigilo bancário.

A análise do caso levou a turma a entender que o banco, na sua atitude, apenas cumpriu determinação do Banco Central, que visa prevenir a lavagem de dinheiro. O monitoramente acontece com qualquer cliente, até mesmo os empregados do banco. Qualquer movimentação acima do valor deve ser comunicada a um departamento interno da instituição financeira.

O empregado não deixou de reconhecer o poder do Banco Central, mas disse que essa atribuição não poderia ser confundida com o poder de quebrar o sigilo bancário, que é uma norma de ordem pública.

Para o ministro Renato de Lacerda Paiva, relator do acórdão na 2ª Turma, o acompanhamento da conta corrente se dava de modo discreto e indiscriminado, em observância à norma do Banco Central, e era extensivo aos demais clientes do banco. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.

AIRR: 18140-70.2009.5.03.0095

Fonte: Consultor Jurídico

Relação trabalhista – Vendedor não deve ser admitido por contratos civis

A 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a decisão que condenou a Editora Abril a abster-se de utilizar contratos civis, como o de representante comercial, para disfarçar relações trabalhistas de seus vendedores. Na Ação Civil Pública, o Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro objetivou a nulidade da contratação de vendedores sob a “indevida denominação” de “representantes comerciais autônomos.”

Pela Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª Região, o MPT-RJ instaurou procedimento investigatório, após anúncio veiculado no jornal O Globo, do dia 13/10/2002, trazendo requisitos de pessoalidade e ‘atrativos’ como ‘treinamento constante’, ‘ótimo ambiente de trabalho’ e ‘possibilidade de crescimento dentro da empresa’. Para o MPT, tais encantos evidenciavam a existência de algo mais do que uma simples ‘representação comercial autônoma’.

Dando início às investigações, o MPT requisitou todos os contratos de representação comercial firmados para vendas de assinaturas das revistas da Editora Abril no Rio de Janeiro. Vários trabalhadores foram notificados a prestar depoimento. De acordo com os depoimentos colhidos, eles souberam da oportunidade por meio de anúncio de jornal.

Assim, segundo os depoentes, compareciam à Editora, preenchiam fichas e eram entrevistados. Em seguida, participavam de seleção e treinamento. Trabalhavam por contrato, sem vínculo empregatício, sendo-lhes fornecido pela Abril o stand e todos os materiais. Pelas vendas efetuadas, recebiam comissões. Contudo, quem vendia assinatura nos stands da editora nos shoppings não era empregado, e, sim, representante comercial. Ainda, de acordo com os depoentes, eram obrigados a cumprir horário, controlado por um gerente, e filiados ao Core — Conselho Regional dos Representantes Comerciais.

Quanto à forma de remuneração, os depoentes afirmaram serem pagas as premiações no ‘Expert Card’, do grupo Bradesco, sendo o referido depósito feito pela editora, não vindo comprovado no RPA (recibo de pagamento de autônomo), nem em qualquer outro documento de recibo.

Com base nos depoimentos, o Ministério Público do Trabalho entendeu que a editora, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, na realidade recrutava e contratava trabalhadores, utilizando-se do artifício de enquadrá-los como representantes comerciais autônomos, Lei 4.886/65, que regula as atividades desses representantes.

“Não se trata de representantes comerciais autônomos, e sim vendedores subordinados, com normas a seguir e cotas a cumprir, podendo ser dispensados, devendo prestar contas e frequentar treinamentos”, afirmou o MPT. Após elencar vários argumentos, nesse sentido, reafirmou: “aquele que trabalha com subordinação, com cumprimento de horário, rígida pirâmide hierárquica, com supervisores e gerentes não pode ser considerado representante comercial autônomo”.

A 4ª Vara do Trabalho do Rio acolheu o pedido principal do MPT, para condenar a Abril a privar-se de utilizar contratos civis, como o de representante comercial. Para o juiz, a conduta, aplicada a pessoas em geral, atraídas por anúncios publicados em jornais de grande circulação, à busca de emprego, “viola uma coletividade, um número indefinido de pessoas, além daquelas já engajadas nesse tipo de contratação ilícita”.

“Há uma violação legal que atinge uma coletividade, e afeta inclusive interesses previdenciários e fiscais, não havendo as garantias mínimas a centenas de trabalhadores que atuam sem registro, embora efetivos e subordinados”, entendeu o magistrado. “No caso, o prejuízo é social, justificando a tutela requerida pelo MPT, na defesa de interesses difusos e coletivos,” concluiu.

A editora buscou reformar a sentença no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ). Insistiu na legalidade dos contratos de representação, por estarem, segundo ela, em conformidade com a Lei 4.886/65.

Após análise, em que distinguiu a figura do empregado e a do representante comercial, o Regional afirmou que, o fato de a Editora Abril ter como objeto social o comércio de revistas e publicações técnicas, deve necessariamente ter vendedores, sendo impossível o funcionamento de uma empresa sem empregados.

Ainda, com base em depoimento de testemunha, que admitiu ‘não ter autonomia – característica marcante do contrato de representação comercial — para conceder descontos ou mudar a forma de pagamento fora da tabela’, não sabendo informar se existia algum vendedor devidamente registrado, o Regional rejeitou o recurso da Editora.

Mais uma vez a Abril tentou anular decisão desfavorável. Foi ao TST. Disse não haver qualquer impedimento legal para que toda a parte de vendas fosse feita por representantes comerciais. Para a Editora Abril, não pode existir qualquer impedimento legal na ‘celebração de contratos de representação comercial’.

O ministro Emmanoel Pereira, relator na 5ª Turma, observou que o TRT estabeleceu minucioso critério de diferenciação entre as figuras do empregado e do representante comercial autônomo para chegar a sua conclusão.

Além disso, segundo relator, para se entender ausente os requisitos formadores da relação de emprego, seria necessário novo exame de fatos e provas, procedimento vedado no TST, pela incidência da Súmula 126, concluiu. Vencido o ministro Brito Pereira que conhecia do recurso quanto ao mérito. Com informações da Assessoria de Imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.

RR: 36800-90.2005.5.01.0004

Fonte: Consultor Jurídico

Ilegal e indevida – Taxa de abertura de crédito é considerada indevida

Os desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte determinaram que fosse excluído do contrato firmado entre o Banco HSBC e um cliente a capitalização de juros, a cobrança da taxa de abertura de crédito e a taxa de emissão de boleto, além da devolução dos valores cobrados indevidamente.

O tribunal reverteu a sentença da 3ª Vara Cível da Comarca de Mossoró ao dar provimento à Apelação Cível apresentada pelo cliente do banco. O autor do processo sustentou que capitalização de juros é vedada, ante a inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória 2.171-36/2001 que autorizava a cobrança, bem como as cobranças da TAC, do IOF e da taxa de emissão de boleto são ilegais e abusivas. Diante disso, pediu a exclusão da capitalização de juros do contrato; o afastamento da cobrança de TAC, IOF e da taxa de emissão de boleto e a condenação do Banco ao reembolso dos valores já cobrados.

Para o relator do processo, desembargador Amílcar Maia, ficou evidente a possibilidade de revisão do contrato. Em relação à capitalização mensal de juros, o tribunal já entende a impossibilidade de capitalização mensal de juros fora das hipóteses expressamente permitidas por leis esparsas. Em relação à cobrança da taxa de emissão de boleto, o desembargador considerou abusiva e ilegal, uma vez que a cobrança de tais tarifas violam as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Já em relação à taxa de emissão de boleto, o desembargador considerou que a cobrança viola o artigo 39, V, e artigo 51, IV do CDC, uma vez que os custos da emissão de boletos de cobrança são inerentes à atividade da instituição financeira, não sendo possível repassá-los ao consumidor. Entretanto, em relação ao IOF, o tribunal entendeu que a sentença não merece qualquer alteração, na medida em que tal tributo é previsto no artigo 153, V, da Constituição Federal.

Em relação aos valores já cobrados, o tribunal determinou sua devolução, mas de forma simples, uma vez que a aplicação da sanção prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e má-fé do credor, o que, na hipótese, não está evidenciado. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RN.

Processo 2011.006729-3

Fonte: Consultor jurídico

Valor do ofício – Honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho

Por Sigifroi Moreno Filho

Exigência da presença do advogado nas ações trabalhistas e obrigatória fixação de honorários a este profissional, eis duas tradicionais bandeiras de luta da Ordem dos Advogados do Brasil. Proposições legislativas nesse sentido serão votadas na próxima quarta-feira pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. A votação será em caráter definitivo, significando que a sua aprovação fará remessa da matéria ao Senado Federal.

O Projeto de Lei 3.392, de 2004, de autoria da deputada paranaense Dra. Clair, por ser o primeiro a versar sobre o tema, é a proposição piloto que será avaliada e votada. O projeto, desde a sua redação original, assegura a imprescindibilidade do advogado nas demandas trabalhistas e prevê a obrigatória fixação de honorários advocatícios no patamar entre 10% a 20%, quer se trate de lides envolvendo empresas ou mesmo a Fazenda Pública.

A Diretoria do Conselho Federal da OAB, a sua Comissão de Acompanhamento Legislativo e a Frente Parlamentar da Advocacia tem se empenhado firmemente para a aprovação dessa importante conquista da advocacia no nosso país.

Foram apensadas ao pioneiro projeto, diversas outras iniciativas legislativas. Em 2006, o deputado Marcelo Ortiz apresentou o PL 7.642, por solicitação da OAB de São Paulo. Em 2009, idêntica proposta foi apresentada pelo deputado Flávio Dino, por solicitação da OAB do Rio de Janeiro. Em 2007 e 2008, os deputados Dr. Nechar, Nelson Proença e Cleber Verde apresentaram os PLs 1.676, 2.956 e 3.496, todos também apensados ao projeto principal.

A Comissão de Trabalho da Câmara dos Deputados aprovou, em 2009, um substitutivo do deputado Roberto Santiago, no qual são sintetizados todos os projetos de lei que versam sobre o assunto. Consta, no relatório aprovado pela aludida Comissão, o “PL n. 5.452, de 2009, do Dep. Flávio Dino, que regula a matéria em termos análogos ao projeto principal e permite que a reclamação (trabalhista) seja apresentada também pelo Ministério Público do Trabalho e pela Defensoria Pública”.

Tal adendo, porém, se afigura desnecessário. A um, porque o Ministério Público deve atuar apenas em causas que digam respeito à sua missão constitucional; a dois, porque defensor público é um advogado, diferenciando-se por possuir a específica função de atender os hipossuficientes financeiramente, sendo desnecessária a sua expressa menção.

As demandas trabalhistas estão cada vez mais complexas, exigindo conhecimentos aprofundados, quanto mais diante da ampliação de competência introduzida pela Emenda Constitucional 45, de 2004. “A ausência de advogado equivale a negar a efetividade da Justiça do Trabalho”, salientou parecer proferido pelo então deputado Índio da Costa. O parecer que será votado na CCJ da Câmara dos Deputados, de autoria do deputado Hugo Leal, reproduz os termos do parecer do anterior relator, deputado Régis de Oliveira, favorável à proposição.
É chegada a hora, pois, de avançarmos. A evolução legislativa que se propõe encontra coro, inclusive, nos tribunais pátrios que, hodiernamente, receiam impor condenação em honorários sucumbenciais em razão de vetusta e ultrapassada legislação sobre o tema. A aprovação da proposta, além de garantir maior proteção aos direitos em discussão no âmbito da Justiça do Trabalho, amplia o grau de protetividade do empregado em tais demandas e, por fim, dá concretude ao artigo 133, da Constituição Federal, até hoje olvidado, segundo a qual o advogado é indispensável à administração da justiça.

Fonte: Consultor Jurídico

Gratuidade processual – Beneficiado pode ter que arcar com sucumbência

Por Emerson Ike Coan

Este artigo versa sobre a possibilidade do controle judicial acerca da verossimilhança da alegação do estado de pobreza para inibição do efeito da outorga da gratuidade processual, quanto à intocabilidade do patrimônio do beneficiado que perde a demanda, com vistas a conferir a reciprocidade na garantia de direitos das partes estabelecida na Lei 1.060/50.

Não é desconhecida do profissional do Foro a concessão da gratuidade processual pelos órgãos judiciários, diante da simples declaração de pobreza ou no máximo de declarações de rendimentos da parte requerente, irreversivelmente na maioria dos casos, como se o benefício fosse amplo e absoluto.

Deve ser entendido, porém, que, ao limitar ao mínimo as formalidades para o gozo dos benefícios da gratuidade processual, não pretendeu o legislador afastar o prévio controle judicial, e apenas quis abreviar as providências burocráticas para se permitir a fruição imediata, em homenagem ao princípio constitucional que resguarda o acesso de todos à Justiça. Em suma, apenas quis evitar a demora no acautelamento de direitos, inevitável se continuassem os órgãos públicos incumbidos da investigação do estado de pobreza, como na época em que o atestado em tal sentido era expedido pela autoridade policial, sob sua responsabilidade. Tanto isso é certo que, para evitar o abuso, exigiu a declaração pessoal do interessado, para poder responsabilizá-lo diretamente pela falta de veracidade da afirmação. Daí que não se cuida de prova inequívoca daquilo que é declarado. Ao contrário. Cuida-se de presunção "juris tantum", até prova em contrário, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais (parágrafo 1º do artigo 4º de referida lei), não afastada a responsabilidade criminal pela falsa declaração. Não é perdida de vista ainda a imposição da sanção por litigância de má-fé, se constatado o mau uso do instituto com esse intuito de sonegar a verdade e empregar meio ardiloso em prejuízo do Estado e da parte contrária. O que não se admite é o indeferimento de plano, baseado em meras conjecturas (artigo 5º).

Na acepção ampla de despesas processuais (artigo 3º e incisos), a mais vultosa de uma demanda é a contratação de advogado, o que levou o legislador à sua inclusão no benefício da gratuidade, de modo expresso. Não faltou sequer a previsão constitucional para organização do quadro de defensores públicos pelos Estados-membros. Logo, se a parte já comparece por meio de profissional, praticamente ficam esvaziadas as demais obrigações pecuniárias do processo, já que o valor das custas processuais no Brasil é insignificante, no Estado de São Paulo não indo além de 3% da vantagem patrimonial objetivada para todas as fases.

Veja-se que 1% da vantagem patrimonial objetivada pelo processo a título de custas iniciais, mas para o desenvolvimento do processo até a sentença, é, de fato, insignificante, se, diferentemente das circunstâncias sociais de quando editada a Lei em comento, em 1950, exigia-se de quem demandava, por exemplo, indenizações devidas às testemunhas, para ressarcir-lhes a locomoção e a estada, em razão da distância entre as Comarcas e da falta de um transporte coletivo eficiente. Enfim, os atos praticados no curso do processo dependiam de gasto só ao alcance dos ricos e, por isso, as isenções aos ditos necessitados, com o único escopo de facilitar-lhes o acesso à Justiça.

Nunca deve ser esquecido que as custas processuais correspondem ao preço do serviço do Estado prestado ao particular que invoca a tutela jurisdicional, para o qual é muito oneroso. Essa taxação é legal e não contraria o caráter público da função jurisdicional. Ademais, a regularidade dos atos processuais dá-se pela correspondência de sua prática com as disposições legais e será alvo de invalidação, com risco de comprometimento do próprio processo, quando a gravidade da infração ultrapassar os limites tolerados pela lei.

Assiste-se na atualidade a uma litigiosidade incontida por força da cultura da institucionalização de conflitos, produzida pelo ensino jurídico, inclusive, o que torna a Justiça mais um produto à disposição de uma massa consumidora inconsequente e nem sempre acessível aos verdadeiramente miseráveis. Por isso, devem as partes sempre ter em conta a relação de custo e benefício do processo, já que a disponibilidade financeira é relevante pressuposto de demandar e de se defender em Juízo, ainda mais se vislumbrada a produção de prova pericial. Ora, em princípio, se a parte se dispõe a um sacrifício econômico-financeiro para aquisição de uma mercadoria ou para usufruir de um determinado serviço para satisfazer muitas vezes desejos supérfluos e não necessidades básicas de subsistência, idêntico sacrifício deve ser aplicado para custear o processo.

Por exemplo, a alegação do estado de miserabilidade é verossímil quando o fundamento do requerimento está embasado na declaração de pobreza que faz quem se diz doméstica, desempregada, viúva de vítima fatal de acidente de veículo, presumido que fosse o falecido o provedor do lar e é pretendido com a demanda o recebimento de complementação de capital relativo a seguro obrigatório de danos pessoais por acidente de veículos automotores de via terrestre (DPVAT). Também na hipótese de quem se diz vítima de acidente de veículo, em razão do qual sofreu lesões físicas ensejadoras de alegada incapacidade permanente para suas atividades corriqueiras, com pretensão de receber complementação de indenização referente a dito seguro obrigatório, situação ordinariamente a reclamar custosa perícia médica, em tese, a cargo do demandante. Assim, é de se presumir igualmente, pelo menos em caráter provisório, a insuficiência econômico-financeira de a parte fazer frente às custas iniciais do processo, sem prejuízo do seu sustento próprio e o de sua família.

Por outro lado, a rigor, não é presuntivo de situação de pobreza, quem possui profissão remunerada, se dispõe a adquirir um veículo automotor e paga prestações mensais da praxe de mercado, com a pretensão de que sejam consignadas em Juízo. Ainda a título exemplificativo, o "quantum" da indenização por danos morais não é passível de estipulação exata "initio litis", devendo a sua mensuração para a condenação ter em conta o conjunto probatório como critério de julgamento para que seja fixado o mais razoável ou proporcional possível, nem sempre como pleiteado pela parte, considerado o risco natural de serem diminuídos os efeitos da lesão com o tempo, inclusive. Enfim, se a parte tem condições razoáveis, de conformidade com o que é praticado no foro, de estimar a vantagem patrimonial buscada, não lhe é dado escamotear a realidade das coisas baseada apenas em suposições que contrariam um mínimo de bom senso, a fim de criar óbice ao acesso à Justiça a si própria.

Não é descartada a hipótese de diferimento do recolhimento das custas do processo a seu final, diante da verossimilhança da alegação de momentânea impossibilidade de a parte fazer frente àquelas, de acordo com as particularidades do caso concreto. Por exemplo, é caso de diferimento àquele que, embora se declare empresário aposentado, é proprietário de imóvel objeto de demanda de despejo por falta de pagamento e que, por força do inadimplemento dos aluguéis da locação para fins não residenciais, deixou de auferir renda complementar, em sendo o valor das custas iniciais em quantia muito maior que a sua aposentadoria mensal, em virtude do vulto do negócio e das prestações em atraso.

É de rigor, assim, constatar que a Lei dispõe ao longo de seu texto sobre situação econômica de quem, e o considera necessitado, não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família (parágrafo único do artigo 2º), como algo episódico. Estabelece, o que denota ainda mais este caráter temporário, que no curso do processo o evento da miserabilidade jurídica possa suceder às partes, a ponto de prever para estas o incidente próprio para requerimento do benefício (artigo 6º). A parte contrária poderá requerer em qualquer fase do processo a revogação da benesse, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos motivos autorizadores da concessão (artigo 7º). Ao juiz é dado revogar o benefício no curso do processo, uma vez verificada por outros elementos de prova a falta de veracidade da afirmação do estado de pobreza ou mesmo a cessação dos motivos determinantes da então condição de necessitado (artigo 8º). Entende-se que ninguém quer para si a irreversibilidade da momentânea condição de miserabilidade, a não ser que faça voto de pobreza, algo impossível no contexto da sociedade de consumo coeva, e assim não estaria em Juízo a litigar em razão de patrimônio.

A conclusão inevitável, quando a concessão da benesse desbordar de tais considerações, é que o intuito em postular a gratuidade processual não é outro senão prevalecer dos efeitos jurídicos do estado de miserabilidade jurídica, já que faz intocável, em caso de perda da demanda, o patrimônio do beneficiado que até então for existente, porque a execução das verbas da sucumbência fica suspensa até a comprovação, pela parte contrária, da mudança de fortuna do adversário, o que por certo terá como marco aquele da concessão do benefício, portanto preservados os bens até então existentes.

Isso porque, se é justo que o sistema positivo resguarde o acesso fácil aos seus órgãos judicantes a quem necessite, independentemente de sua condição de fortuna, contudo também não deixa de ser injusto que se crie com o expediente uma prévia indenidade patrimonial em caso de derrota. Enfim, não seria justo que, por simples afirmação unilateral, como é o caso do autor no início do processo, em cômoda condição lastreada em mera presunção, se obrigue o vencedor da demanda à exaustiva pesquisa de patrimônio penhorável do adversário, em evidente posição desvantajosa.

Daí que, quando assim revelada, a pretensão de gratuidade processual, embora venha tendo acolhimento generalizado no foro, é singelamente ilegal, porque importa o fato de que a parte beneficiada o é por puro ato unilateral seu, uma vez que basta afirmar seu estado de miserabilidade jurídica, quando se esquece de que para criar obrigação a outrem de caráter jurídico, isso somente é possível por força de lei ou de convenção. Não é bastante a tanto, pois, a apresentação de declaração de rendimentos da parte requerente. O conjunto probatório, a partir das peculiaridades do caso concreto, é que, por decisão fundamentada, definirá a concessão ou não da benesse, em razão do alegado estado de pobreza.

Precisa ser compreendido que, ao dispor a Lei que a execução dos encargos da sucumbência se suspende até que haja mudança de fortuna, nada mais fez que realçar a circunstância de que não ficava o vencedor prejudicado, se vencido o beneficiado pela benesse em causa, mas que apenas, pela presunção de falta de bens deste, haveria a suspensão da exigibilidade do crédito, para reivindicação futura. A regra assim não veio como favorecimento do vencido, mas para deixar assegurado o direito do vencedor, em face daquele, mesmo que beneficiado pela gratuidade processual. Estabeleceu, assim, uma reciprocidade na garantia de direitos das partes.

Há uma interpretação equivocada dos artigos 11 e 12 da Lei em questão, porque por eles apenas ficou instituído, quiçá pela primeira vez, o instituto da sucumbência, pelo que, quando envolvesse a gratuidade processual, o vencedor passava a ter em face do vencido o direito de haver honorários de advogado arbitrados pelo juiz, o que era inovação e de caráter específico, até porque somente em 1973 foi incorporado em nosso sistema jurídico esse princípio da sucumbência.

Assim é que, no artigo 11, vem a menção de que a parte vencida era obrigada a pagar os honorários de advogado da parte que estava no gozo da benesse, quando fosse vencedora. Era a forma que a lei encontrou para estimular o patrocínio, pelos advogados, dos interesses em juízo de partes miseráveis juridicamente falando. O costume na época era o pagamento prévio da remuneração do profissional.

Também entendeu o legislador que não podia tratar com discriminação a parte que havia litigado com a que gozava de gratuidade processual, e daí haver estabelecido uma reciprocidade na garantia de direitos das partes no art. 12, de sorte que, se é certo que ficava sujeita a pagar os honorários de advogado da parte contrária se fosse vencida, porém ficava com o mesmo direito se fosse vencedora, apenas com a condição de aguardar a mudança de fortuna da que fora vencida. Dispôs que, se no prazo de cinco anos, a contar do trânsito em julgado da sentença, o beneficiado não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará "prescrita", com a nota de que não se trata tecnicamente de prescrição, mas de mero prazo de espera, uma vez que se cuida de cumprimento de sentença. Isso a fim de que não só fique o beneficiado indefinidamente sujeito a essa execução, como também o credor seja expedito na satisfação de seu crédito.

O artigo 13 assegura que, se a parte que goza da benesse estiver em condições de satisfazer em parte as custas do processo, assim o ordenará o juiz e rateará os recursos disponíveis aos que tiverem direito ao recebimento. Enfim, a referida Lei instituiu o que é conhecido hoje como princípio da sucumbência, diante da necessidade de remuneração do advogado que viesse a patrocinar os interesses em juízo de pessoa beneficiada pela gratuidade processual, e isso até pela razão de que não deixava margem à recusa da prestação do múnus público, pois era passível de sanção (artigos 14 e 15 e respectivos parágrafos).

Repisando o que foi dito, é preciso lembrar que, em compensação desse trabalho gratuito, ou melhor, sem pagamento prévio, se fosse vencedora a parte beneficiada pela benesse ora tratada, o advogado desta teria o direito de haver honorários à parte vencida que o juiz arbitrasse. Assim precisava estar disposto, porque até então o princípio da sucumbência não se achava acolhido pelo direito positivo pátrio, de modo que cada parte é que suportava os honorários do advogado que contratou para ser defendida em juízo, fosse vencida ou vencedora.

Por isso, o que a Lei em comento fez não foi nada mais que criar o instituto da sucumbência como hoje é conhecido a partir da vigência do Código de Processo Civil de 1973, mas não que estivesse passando carta da alforria aos que litigam sob os auspícios da gratuidade processual de se liberarem do encargo de pagar honorários de advogado da parte contrária. Logo, se ao cabo de uma demanda, a parte que litigou sob os auspícios da gratuidade processual possui bens que possam garantir a execução, não ficará livre do imediato cumprimento de sentença como se a suspensão da execução fosse automática sempre e como se os bens até então tidos se tornassem indenes de expropriação.

Emerson Ike Coan é mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, assistente jurídico de Desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo, mediador e Conciliador Judicial pela Escola Paulista da Magistratura. Mestrando em Comunicação na Contemporaneidade na Faculdade Cásper Líbero, pela qual é Especialista em Teoria e Técnicas da Comunicação. Foi Professor de Linguagem Jurídica na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Fonte: Consultor Jurídico

Bolsa Integral – Faculdade de BH é condenada por cobrança indevida

A juíza da 24ª Vara Cível de Belo Horizonte, Yeda Monteiro Athias, julgou procedente o pedido de danos morais em favor de um bolsista do ProUni que teve seu nome incluído no serviço de proteção ao crédito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH). O bolsista vai receber uma indenização de R$ 7 mil. Cabe recurso.

O estudante afirma que participou do processo de seleção do ProUni, foi aprovado e recebeu bolsa integral para o curso de comunicação social. No entanto, desistiu do curso e, mesmo não frequentando as aulas, teve seu nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito, em julho de 2009.

Segundo a faculdade, o bolsista também foi beneficiado pela Estácio de Sá, mas é vedado acumular dois benefícios do ProUni. A UNI-BH sustentou que tentou entrar em contato com o aluno através de telefone e e-mail, para que ele se desvinculasse da outra faculdade, mas o aluno não retornou o contato. Assim, ele perdeu o benefício da bolsa e passou a ser inadimplente. O centro universitário sustentou que o cancelamento da matrícula deve ser feito por escrito, e o abandono do curso gera o dever de arcar com o serviço que foi oferecido.

O bolsista afirmou que “nunca foi aluno da Faculdade Estácio de Sá”, não se matriculou na UNI-BH e não recebeu nenhum comunicado sobre a situação de sua bolsa de estudos.

Com base nos documentos presentes nos autos e no próprio contrato apresentado pelo centro universitário, a juíza concluiu que a faculdade incluiu indevidamente o nome do bolsista no órgão de proteção ao crédito.

Ela destacou trecho do contrato que previa, para efetivação da matrícula, o preenchimento dos requisitos legais, a entrega de documentos referentes à bolsa ou o pagamento da primeira parcela, sem os quais o contrato estaria “automaticamente rescindido, com consequente cancelamento da vaga aberta para o aluno beneficiário”.

A juíza afirmou, ainda, que a faculdade, mesmo não tendo conseguido se comunicar com o candidato e resolver o problema sobre a bolsa, ignorou a pendência da matrícula do aluno e sua ausência às aulas para solicitar a inclusão de débito no nome dele.

Considerando que a faculdade praticou ato ilícito, a juíza julgou procedente o pedido de danos morais, fixados em R$ 7 mil, que deverão ser pagos com correção monetária a partir da data da sentença. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-MG.

Fonte: Consultor Jurídico

Além da vaidade – Planos de saúde devem fazer cirurgias reparadoras

Por Camila Ribeiro de Mendonça

Operações reparadoras pós-cirurgia de redução de estômago não são meramente estéticas. Com esse entendimento, a juíza Maria da Penha Nobre Mauro, da 5ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, concedeu liminar para obrigar seis planos de saúde a autorizarem as intervenções reparadoras quando houver indicação médica para tanto. A decisão é válida para os planos: Unimed, Assim, Amil, Bradesco Saúde, Cassi e Pame. Em caso de descumprimento, a multa é de R$ 20 mil por cirurgia recusada. Cabe recurso.

O pedido foi feito pelo defensor público Fábio Schwartz. Segundo ele, a não retirada do excesso de pele no tratamento de obesidade mórbida, ocasionado pela drástica perda de peso, pode gerar diversos problemas como: dificuldade de locomoção; assaduras e infecções; deformidade evidente; e baixa auto-estima. Para o defensor, a cirurgia ultrapassa os limites estéticos. Ele usou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a cirurgia a uma mulher. Afirmou também que a própria sociedade médica a considera uma etapa necessária ao tratamento da obesidade mórbida.

A juíza afirmou que “as cirurgias de remoção de excesso de pele (retirada do avental abdominal, mamoplastia redutora e a dermolipoctomia braçal) consistem no tratamento indicado contra infecções e manifestações propensas a ocorrer nas regiões onde a pele dobra sobre si mesma, o que afasta, inequivocamente, a tese sufragada pela parte ora recorrente no sentido de que tais cirurgias possuem finalidade estética”.

Para advogado Bruno Boris, do escritório Fragata Antunes, o posicionamento dos planos de saúde é claro e “expressa a exclusão de procedimentos cirúrgicos para fins estéticos”. O advogado diz: “Certamente os planos vão recorrer. É muito comum alegarem que não está no rol da ANS e caberá ao juízo analisar se essa ausência de exclusão no hall da ANS viola ou não o direito do consumidor".

Fonte: Consultor Jurídico
 

Atualização de valores – Tributação do IR sofre ilegalidades

Por Roberto Rodrigues de Morais

Os contribuintes do imposto de renda pessoa física têm sido penalizados com aumentos abusivos na carga tributária em virtude do desrespeito, por parte do Poder Tributante, do princípio Constitucional na legalidade tributária.

A Constituição Cidadã de 1988 prescreve que “é vedado aos entes políticos instituir ou majorar tributos senão por meio de lei”, (1) o que significa que não se cria ou aumenta tributo sem que o Poder Legislativo tenha legislado a respeito.

O Governo Federal vem conseguindo penalizar os contribuintes do IRPF de forma ilegal ao congelar os valores contidos no Regulamento do Imposto de Renda (2), tendo a omissão do necessário reajuste ocorrido por seis anos consecutivos no governo FHC e três anos no Governo Lula, como se a inflação no período fosse igual à zero.

Alguns tópicos onde se vê claramente a necessidade de correção dos valores ou alteração na legislação tributária serão abordados a seguir.

Dedução por dependentes
Tanto na tabela da Retenção na Fonte da Pessoa Física como na Tributação através da Declaração de Ajuste Anual do IRPF os congelamentos interferem diretamente no saldo final do Imposto a pagar ou a restituir, pela inadequação dos valores vigentes em contraste com a inflação ocorrida durante o lapso de tempo do Plano Real (1994/2011).

Igualmente, ao considerar como dependentes (3) “a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho”, penaliza o contribuinte que mantém os citados dependentes cursando universidade, principalmente quando os cursos são mais longos e caros (medicina e as exatas), que exigem a presença dos estudantes durante todo o dia no respectivo estabelecimento de ensino, impedindo-os de trabalharem e auferirem renda própria, ou seja, continuam dependendo financeiramente dos pais.

Despesas com educação
A Legislação Tributária permite a dedução relativa “a pagamentos de despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes, efetuados a estabelecimentos de ensino, relativamente à educação infantil, compreendendo as creches e as pré-escolas; ao ensino fundamental; ao ensino médio; à educação superior, compreendendo os cursos de graduação e de pós-graduação (mestrado, doutorado e especialização); e à educação profissional, compreendendo o ensino técnico e o tecnológico, até o limite anual individual de R$ 2.830,84 (dois mil, oitocentos e trinta reais e oitenta e quatro centavos) a partir do ano-calendário de 2010” (4), cristalinamente insuficiente para custear a educação em estabelecimento de ensino privado neste país.

No caso de curso superior de Medicina, por exemplo, o valor limite para dedução é insuficiente para custear uma mensalidade; são cobradas 12 ao todo.

Vale lembrar o que o valor limite citado é para se abater da base de cálculo do IRPF e não diretamente do Imposto de Renda apurado.

É fácil explicar a carência de profissionais de nível superior na área de exatas: Quem não consegue vaga nas Universidades Públicas não tem estímulo para tentar cursar em estabelecimentos privados. Daí a necessidade de se enviar 75 mil brasileiros ao exterior para se qualificarem visando suprir a carência desses profissionais no mercado de trabalho em nosso país.

Despesas médicas
Embora não há limite para dedução “na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (5).

Igualmente “aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza” (6).

Visando coibir abusos por parte dos contribuintes e evitar sonegação fiscal (recibos frios de despesas médicas) foi instituído a obrigação de envio eletrônico da Dmed – Declaração de serviços médicos e de saúde. A medida foi salutar, porém, trouxe transtornos em seu primeiro ano de aplicação. Senão vejamos;

Se o contribuinte pagar alguma das mensalidades, com atraso, dos chamados “planos de saúde”, no boleto bancário constará os acréscimos legais contratados – juros, etc…  Nas empresas esses acréscimos são contabilizados como receitas financeiras e, logicamente, não constarão na DIMED. Já os usuários tendem a somar os 12 boletos anuais, pelos valores quitados pela rede bancária. No cruzamento das informações da DIMED x Valores dedutíveis declarados pelos contribuintes como despesas médicas haverá diferença, levando sua declaração para a chamada “malha fina”.

Com a deficiência apresentada pelo sistema de saúde pública, o nosso “SUS”, os cidadãos contribuintes – que têm na CF/1988 (7) o direito garantido de assistência à saúde – é forçado a participar dos “Planos de Saúde” da rede privada. Não abate os valores pagos do Imposto a Pagar, mas da base de cálculo da apuração do IRPF. Se, apenas ad argumentandum, a alíquota final real da tributação foi de 22% do total de seus rendimentos, significa que ele – contribuinte – bancou 78% das despesas médicas, cujos serviços deveriam lhe ser prestados pelo Governo Federal, com os impostos que todos democraticamente pagam.

Tabela progressiva
A tabela progressiva ficou congelada durante seis anos no governo FHC e três anos no governo Lula.

Para o ano-base de 2010, exercício financeiro de 2011, o limite de isenção foi de R$17.989,80, enquanto para o exercício financeiro de 1997, ano-base 1996 o limite de isenção era de R$10.800,00 (8). São praticamente 66,57% de correção, enquanto que a SELIC – que corrigi as dívidas dos contribuintes para com a Receita Federal do Brasil – de 1996 a 2011 teve aumento de 259,11%.

Vê-se claramente a defasagem entre os direitos dos contribuintes e os interesses em aumentar a arrecadação, de forma ilegal, do Governo Federal.

As consequências das ilegalidades na tributação do IRPF não são sentidas pela população que está na base da pirâmide social, uma vez que recebem ajuda do governo federal, financiada justamente por aqueles que estão no meio da pirâmide (classe média) que são os funcionários públicos civis (do executivo, legislativo e do judiciário) e militares, os profissionais liberais, os profissionais empregados que se profissionalizaram no nível de ensino superior, por exemplo.

Já quem está no topo da pirâmide, os grandes contribuintes do IRPF, sofrem menos com as aberrações e ilegalidades praticadas pelo Governo Federal, pois as benesses que recebem por bancarem o sistema bem maior que as perdas.

Os contribuintes não têm quem os representem nas esferas de Poder, tanto no Legislativo como no Judiciário, uma vez que 67% dos cargos de confiança na esfera do Poder Executivo Federal são exercidos pelos Sindicalistas e os Membros do Legislativo fazem parte da maioria do Governo no Congresso Nacional.

Conclusão
A atualização dos valores defasados diminuirá, certamente, a tributação do IRPF, porém com pouco reflexo na arrecadação federal, pois esse tributo representa percentual ínfimo no bolo da arrecadação federal, mas trarão grandes benefícios aos Contribuintes Pessoas Físicas, cidadãos brasileiros que contribuem para construírem esta Nação.

A situação não mudará (atualização dos valores do RIR/1999 e das tabelas do IR-Fonte e IRPF) enquanto não houver uma grande mobilização da população nesse sentido. Temos a marcha das vadias, a marcha da maconha, mas falta a marcha dos cidadãos lutando pelos seus direitos constitucionais de segurança, educação, saúde e uma tributação justa e legal, que respeite os parâmetros e princípios da Constituição Cidadã de 1988. Não se pode aumentar tributo sem lei que o estabeleça!

NOTAS
(1) CF/1988 – Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(2) Decreto nº. 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto de Renda;

(3) Art. 77, inciso III, do Decreto nº. 3000/1999;

(4) Lei nº. 11.482/2007 – Art. 3o  Os arts. 4o, 8o e 10 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, passam a vigorar com a seguinte redação: 4. R$ 2.830,84 (dois mil, oitocentos e trinta reais e oitenta e quatro centavos) a partir do ano-calendário de 2010;

(5) Lei nº. 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a”.

(6) § 1º  O disposto neste artigo (Lei nº. 9.250, de 1995, art. 8º, § 2º): ((Art. 80 do  RIR/1999);

(7) CF/1988 – Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
(8) Lei 9.250/1995 – Art. 11. O imposto de renda devido na declaração será calculado mediante utilização da seguinte tabela: Até R$10.800,00 – alíquota ZERO.

Fonte Consultor Jurídico

Fast-food indeniza por agressão

Um cliente agredido por funcionários da lanchonete McDonald s obteve da Justiça indenização por danos morais no valor de R$ 10 mil. A decisão é da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). O cliente vai receber também os R$ 120 que gastou com consulta médica.

O cliente, um empreendedor gaúcho, relata que, em 3 de abril de 2010, após participar de um evento, resolveu lanchar na loja da McDonald s localizada na praça da Savassi, em Belo Horizonte, entre 4h e 5h da manhã. Ele diz que, após fazer seu pedido, foi impedido pelos funcionários de ir ao toalete, que estava fechado para limpeza.

O cliente reclamou da proibição e então iniciou-se um impasse entre ele e alguns funcionários, que chegaram a fazer insultos e ameaças. O cliente afirma que, ao sair da lanchonete, foi agredido por dois funcionários. Conforme depoimento testemunhal, um dos funcionários jogou-o ao chão, enquanto o outro chutou seu nariz, que foi fraturado.

O empreendedor ajuizou ação contra a lanchonete, pedindo R$ 70 mil a título de indenização por danos morais, mais R$ 120 por danos materiais e R$ 10.200 por lucros cessantes, isto é, aquilo que teria deixado de receber, uma vez que ficou impedido de trabalhar durante seu restabelecimento.

Sentença de primeira instância e recurso

A ação não foi contestada em primeira instância pela lanchonete, provocando o julgamento à revelia, ou seja, aceitam-se os fatos narrados como verdadeiros. Entretanto, o juiz Marco Aurélio Ferrara Marcolino, da 30ª Vara Cível de Belo Horizonte, entendeu que o efeito da revelia "não implica procedência integral do pedido inicial". Dessa forma, concedeu indenização por danos morais no valor de R$ 15 mil, danos materiais no valor de R$ 120 e negou o pedido de lucros cessantes, por não estarem devidamente comprovados.

Ambas as partes recorreram ao Tribunal de Justiça. O desembargador Versiani Penna, relator do recurso, acolheu em parte apenas o recurso da lanchonete, reduzindo o valor da indenização por danos morais para R$ 10 mil.

Segundo o desembargador, "ficou demonstrado nos autos que houve falha na prestação de serviços da lanchonete, visto que o autor fora impedido de entrar no banheiro do estabelecimento, que estava em horário de funcionamento". Além disso, continua, "ficou comprovado que o autor fora ofendido verbalmente e agredido fisicamente por funcionários da empresa".

Os desembargadores Eduardo Mariné da Cunha e Luciano Pinto acompanharam o relator.

Assessoria de Comunicação Institucional – Ascom

TJMG – Unidade Raja Gabaglia

Tel.: (31) 3299-4622

Fonte:Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Ex-namorados dividirão valor de terreno adquirido conjuntamente

Ex-namorado deverá ressarcir à antiga amada parte do valor recebido pela venda de terreno que foi adquirido durante o relacionamento. A decisão monocrática é do juiz-convocado ao TJRS Roberto Carvalho Fraga, confirmando sentença da juíza Lúcia Rechden Lobato, da comarca de Teutônia.

Conforme a autora da ação, o casal esteve junto por seis anos, período em que compraram o terreno, cujas prestações foram divididas entre os dois. Ao se separarem, em 2003, fizeram acordo para vender o bem: metade do valor caberia a ex-companheira, descontada a quantia que fora paga integralmente pelo ex-namorado. (ele utilizara seu Fundo de Garantia).
 
A ação foi ajuizada em setembro de 2006 e, até a sentença, passaram-se quatro anos e meio. Desse lapso, dois anos e meio foram consumidos até a citação inicial.

No TJ a tramitação foi rápida. O relator deu pronta prestação jurisdicional a partir da chegada do recurso (23 de maio de 2011).
 
No primeiro grau, ele foi condenado a pagar R$ 1.985,71, com correção monetária e juros. Para fixar o valor, a magistrada considerou: a) as parcelas quitadas; b)  subtraiu o valor pago com o FGTS; c) abateu a metade que pertencia ao réu e a quantia referente aos móveis, que ficaram com a jovem (ex) namorada.  A reconvenção foi julgada improcedente.
 
Pelos critérios da sentença, a condenação atualizada chega a R$ 3.589,10.

O homem recorreu da decisão, afirmando que pagou sozinho até a 25ª prestação e que após a separação o pagamento passou a ser dividido, por metade, entre os dois, sendo que ele repassava a sua parte para autora.
 
Alegou ainda que a ex-namorada não efetuava o pagamento corretamente, o que acarretou com a inclusão do seu nome na Serasa e no SPC.
 
Sustentou ainda que a imobiliária por meio da qual o terreno foi adquirido fez a venda do imóvel, mas não lhe passou qualquer valor.

Para o relator que analisou a apelação, deve ser mantida sentença: cumprimento do acordo realizado pelo casal por meio de documento particular, apresentado à Justiça. Ponderou que o recorrente não comprovou devidamente nenhuma das suas alegações.
 
Os advogados Jorge Luiz Garcez de Souza, Francisco Fridolino Mallmann, Giuliano de Souza Orso e Gustavo de Souza Orso atuam em nome da autora da ação. (Proc. nº 70042946574 – com informações do TJRS e da redação do Espaço Vital).

Fonte: espaço Vital

Código do Consumidor não vale para as ações de prestação de contas

Os bancos perderam uma disputa na 2ª Seção do STJ sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em ações que questionam lançamentos em contas correntes.

A controvérsia resume-se à verificação da incidência da regra prevista no art. 26, II, do CDC, à ação de prestação de contas ajuizada pelo cliente de instituição financeira, visando a obter esclarecimentos acerca de lançamentos realizados em conta corrente de sua titularidade, os quais reputa indevidos.

Os ministros decidiram que o prazo de 90 dias para reclamar de vícios aparentes ou de fácil constatação não vale para as ações de prestação de contas ajuizadas por clientes para discutir cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários.

O julgado concluiu que, nesse caso, aplica-se o prazo estabelecido no Código Civil (dez anos, no novo; ou 20 anos, no CC de 1916, dependendo da época dos fatos que são abordados na ação). Os ministros, por maioria, seguiram o voto da relatora, ministra Maria Isabel Gallotti.

O julgamento tinha sido iniciado em abril e foi retomado na quarta-feira (10) com o voto-vista do ministro Sidnei Beneti. A análise do caso envolve um cliente paranaense do Banco do Brasil e já tinha sido interrompida duas vezes. O acórdão questionado é do TRF da 4ª Região, que decidiu favoravelmente ao BB.

Em abril, votou a relatora, que se manifestou contra a aplicação do CDC. No mês seguinte, a ministra Nancy Andrighi apresentou seu voto-vista, seguindo a relatora.

Posteriormente, o ministro João Otávio de Noronha acatou a tese apresentada pelos bancos.

Para a ministra Maria Isabel, "nem todos os conflitos de interesse ocorridos no âmbito de relações contratuais regidas pelo CDC  podem ser enquadrados como vício ou defeito do produto ou serviço, de modo a ensejar a incidência dos prazos de decadência (artigo 26) ou de prescrição (artigo 27) estabelecidos no referido diploma legal".

Ela também sustentou que "estando fora dos conceitos legais de vício ou defeito, aplica-se o prazo de prescrição do Código Civil".

O acórdão – ainda não publicado – vai exemplificar o que poderia ser enquadrado como vício de serviço bancário. "Poderia eu figurar a hipótese de um investidor que solicitasse a aplicação de seus recursos em determinado tipo de investimento de risco e o empregado do banco o aplicasse em caderneta de poupança ou vice-versa. Não reclamado pelo correntista o equívoco na prestação do serviço no prazo decadencial de 90 dias, perderia o direito de postular ressarcimento por eventual prejuízo ou diferença de rendimentos. Igualmente ocorreria vício de serviço, se o banco deixasse de promover o débito em conta de fatura previamente agendada", diz a relatora.

Segundo a maioria da 2ª Seção, o débito em conta corrente de tarifa bancária "não se enquadra no conceito legal de vício de quantidade ou qualidade do serviço bancário e nem no de defeito do serviço, tratando-se de custo contratual dos serviços bancários, não dizendo respeito à qualidade, confiabilidade ou idoneidade dos serviços prestados".

A Federação Brasileira de Bancos (Febraban), admitida como ´amicus curiae´ sustentou como alternativa, no caso de ser afastada a aplicação do artigo 26 do CDC, a adoção de um prazo de três ou, no máximo, cinco anos, com fundamento nos artigos 206, do Código Civil (pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa) e 27 do CDC (reparação de danos por fato do produto ou do serviço). A Febraban não teve êxito.

O advogado Julio César Dalmolin atua em nome do correntista.

Tendo em vista a multiplicidade de recursos com fundamento em mesma questão de direito e tendo sido afetado como recurso repetitivo, a decisão será aplicada em todos os recursos congêneres. (REsp nº 1117614).

Fonte: Espaço Vital

Condomínios-Certificados Digitais-Uniformização dos Requisitos

INSTRUÇÃO NORMATIVA ITI nº 02/2011-DOU: 11.08.2011

Trata da uniformização dos requisitos necessários à emissão de certificados digitais de pessoas
jurídicas para os condomínios.
O Diretor-Presidente Substituto do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, no uso das atribuições
que lhe foram conferidas pelo inciso I do art. 1º do anexo I do Decreto nº 4.689, de 7 de maio de 2003, e pelo
art. 1º da Resolução nº 33, do Comitê Gestor da ICP-Brasil, de 21 de outubro de 2004;
Considerando a notícia da existência de procedimentos diversos adotados pelas Autoridades de Registro, no
âmbito da ICP-Brasil, em relação aos requisitos necessários à emissão dos certificados digitais para os
condomínios, sejam verticais ou horizontais;
Considerando a necessidade de uniformizar tais entendimentos, sob pena de ferir o princípio constitucional
da igualdade (CF/88, art. 5º, caput);
Considerando que o DOC-ICP-05 estabelece, a partir do item 3.1.10.2, os requisitos imprescindíveis para a
identificação de uma organização, entendimento esse também aplicável aos condomínios (L. 6.015/1973, art.
167, inciso I, item 17), em face o disposto na IN/ITI nº 10, de 26 de novembro de 2010;
Considerando a documentação elencada no referido DOC, no sentido de o ato constitutivo devidamente
registrado ser requisito indispensável para a emissão do certificado digital de qualquer pessoa jurídica e, por
extensão, aos entes equiparados;
Considerando, por fim, a necessidade de aperfeiçoar os mecanismos estabelecidos pela Instrução Normativa
nº 1, de 06 de Julho de 2011;

Resolve:

Art. 1º Para fins de emissão do certificado digital de pessoa jurídica, relativamente aos condomínios, é
imprescindível a comprovação de seu ato constitutivo devidamente registrado no Cartório de Registro de
Imóveis.
Parágrafo único. Àqueles condomínios não constituídos nos termos da legislação, admite-se, para fins de
comprovação de sua existência, certidão do instrumento de individualização do condomínio emitida pelo
Cartório de Registro de Imóveis de sua localização, além da Ata da Assembléia Condominial que escolheu o
Síndico, acompanhada da lista dos participantes da eleição, sendo obrigatória a participação de ao menos um

proprietário de imóvel localizado no condomínio, com a comprovação de sua propriedade e firma
reconhecida na referida Ata.
Art. 2º Entende-se como ato constitutivo o testamento, a escritura pública ou particular de instituição, ou
mesmo a convenção emitida e registrada após a vigência do novo Código Civil (art. 1332 e ss), não bastando,
para tal fim, quaisquer outros documentos, tais como o regimento interno, declarações emitidas pelos
respectivos síndicos ou a ata de assembléia condominial.
Art. 3º A convenção de condomínio registrada anteriormente à vigência do novo Código Civil e a ata de
eleição do síndico integram igualmente a documentação necessária à emissão do certificado.
Art. 4º Todos os requisitos relacionados à identificação dos condomínios seguirão o disposto no DOC-ICP-
05.
Art. 5º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 6º Revoga-se a Instrução Normativa nº 1, de 06 de Julho de 2011, sendo convalidado os atos praticados
nela fundamentado.
MAURÍCIO AUGUSTO COELHO
*Nota VERITAE:
Íntegra da publicação no Diário Oficial, nesta data. Não substitui a original.
Solicitamos atenção às alterações supervenientes.

Fonte: Veritae

Parcelamentos-Lei Complementar 110/2001-Débitos Inscritos em Dívida Ativa

PORTARIA PGFN nº 568/2011-DOU: 10.08.2011

Dispõe sobre o parcelamento de débitos relativos às contribuições sociais instituídas pela Lei
Complementar nº 110/2001, na forma dos arts. 1º a 13 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009,
inscritos em Dívida Ativa da União, ajuizados ou não.
A Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos XIII, XVII e
XX do art. 72 do Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pela Portaria MF
nº 257, de 23 de junho de 2009, do Ministro de Estado da Fazenda, e tendo em vista o disposto no art. 12 da
Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009,

Resolve:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Os débitos relativos às contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar (LC) nº 110/2001,
inscritos em Dívida Ativa da União, ajuizados ou não, pertencentes a sujeito passivo que tenha optado pelo
parcelamento de tributos na modalidade contemplada no inciso III do § 1º do art. 1º e inciso II do § 2º do art.
4º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, poderão ser parcelados na forma e condição
previstas nesta Portaria.
Art. 2º Poderão ser parcelados os débitos referentes às contribuições sociais da LC nº 110/2001, vencidos até
30 de novembro de 2008 e inscritos em Dívida Ativa da União até 30 de julho de 2010, prazo de que trata o
art. 1º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3, de 29 de abril de 2010, reaberto pela Portaria Conjunta
PGFN/RFB nº 13, de 2 de julho de 2010.
Parágrafo único. Para os casos em que a inscrição em Dívida Ativa da União contiver, além dos débitos
previstos no caput, débitos com vencimento posterior a 30 de novembro de 2008, o parcelamento desses
últimos débitos será contratado conforme o disposto na Portaria MF nº 250, de 11 de outubro de 2007, ou por
meio de quitação à vista.
Art. 3º Fica dispensada a anuência do Procurador da Fazenda Nacional para o parcelamento de débito
vencido até 30 de novembro de 2008 abrangido nesta Portaria e para o parcelamento de débito com
vencimento posterior a 30 de novembro de 2008 na forma da Portaria MF nº 250, sendo que essa última
dispensa somente terá validade quando for contratado parcelamento na condição do parágrafo único do art.
2º dessa Portaria.

Art. 4º O parcelamento de que trata esta Portaria destina-se aos sujeitos passivos que se manifestaram pelo
parcelamento da totalidade de seus débitos, cuja relação será divulgada nos sítios da Caixa Econômica
Federal e da PGFN na Internet.
Parágrafo único. A concessão do parcelamento implicará a consolidação de todos os débitos atribuídos ao
sujeito passivo referentes às contribuições sociais da LC nº 110/2001.
Art. 5º A PGFN delega à CAIXA a concessão e a administração do parcelamento de que trata esta Portaria,
cabendo a esta:
I – dar publicidade às regras e procedimentos para a efetivação do parcelamento;
II – elaborar, disponibilizar e firmar o Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento das
Contribuições Sociais da LC nº 110/2001 – TCDCP-CS;
III – apreciar pedidos de:
a) inclusão, exclusão ou retificação de débitos referentes à consolidação do parcelamento; e
b) desistência dos parcelamentos firmados à luz do art. 13-A da Lei nº 10.522/2002, conforme a previsão do
art. 10 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009.
IV – rescindir o parcelamento nas hipóteses do art. 21 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho
de 2009.
Art. 6º Se o sujeito passivo possuir ações judiciais ou embargos em execução fiscal, com vistas a discutir os
débitos de contribuição social, a contratação do parcelamento desses débitos é efetivada quando o sujeito
passivo renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam as ações ou embargos em
execução fiscal, apresentando à CAIXA a cópia da petição protocolada na competente secretaria da Vara da
Justiça onde tramita o processo.

CAPÍTULO II

DA CONTRATAÇÃO DO PARCELAMENTO

Art. 7º A CAIXA efetuará a convocação do sujeito passivo individualmente, visando à contratação do
parcelamento, conforme regulamentação específica a ser por ela publicada.
Art. 8º A formalização do parcelamento dar-se-á com a assinatura do TCDCP-CS pelo sujeito passivo e pela
CAIXA, observado o disposto no art. 13 desta Portaria, do qual constará o valor consolidado dos débitos, o
prazo do parcelamento e os redutores aplicados de acordo com a modalidade do débito, na forma do art. 2º
e/ou do inciso IV do art. 8º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009.
§ 1º No caso previsto no parágrafo único do art. 2º desta Portaria, serão formalizados dois TCDCP-CS: um
conforme a Lei nº 11.941/09 para débitos vencidos até 30 de novembro de 2008 e outro conforme Portaria
MF nº 250 para os débitos não abrangidos pela citada Lei, com a mesma data de formalização e vencimento.
§ 2º No caso de parcelamento exclusivo de débitos vencidos até 30 de novembro de 2008, a formalização
será objeto de um único TCDCP-CS.
§ 3º A consolidação do débito é calculada com base no valor principal da contribuição social da LC nº
110/2001, acrescida a atualização monetária pela TR, os juros de mora e a multa, devidos na forma do art. 22
da Lei nº 8.036/1990, bem como os encargos previstos no Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969,
deduzidos os valores correspondentes à aplicação dos percentuais previstos nos arts. 1º e 3º da Lei nº 11.941,
de 27 de maio de 2009.

Art. 9º O parcelamento é deferido quando atendidas as condições estabelecidas pela CAIXA em
regulamentação específica e desde que o débito se enquadre nas condições de parcelamento estabelecidas
nesta Portaria.
Art. 10. O sujeito passivo deverá ser cientificado pela CAIXA do indeferimento do parcelamento, por meio
de carta registrada ou por meio eletrônico.

CAPÍTULO III

DAS PRESTAÇÕES E DO PAGAMENTO

Art. 11. A quantidade máxima de prestações do parcelamento na forma da Lei nº 11.941, de 27 de maio de
2009, é de 180 meses, conforme exposto nos arts. 2º e 7º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de
julho de 2009.
§ 1º A prestação mínima é a estipulada no art. 3º, inciso III, da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de
julho de 2009, qual seja, R$ 100,00 (cem reais), quando a origem do parcelamento for débito vencido até 30
de novembro 2008, não parcelado anteriormente ou não enquadrado no art. 9º da citada Portaria.
§ 2º A prestação mínima é a prevista no art. 9º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009,
quando a origem do parcelamento for débito vencido até 30 de novembro 2008, remanescente de
parcelamento anterior, ou débito não parcelado anteriormente cumulativamente com débito remanescente de
parcelamento anterior, com prestação vigente em 30 de novembro de 2008.
Art. 12. O valor das prestações será obtido mediante divisão do montante do débito consolidado pelo número
de prestações indicadas pelo sujeito passivo, quando da convocação do art. 7º, respeitados os valores
mínimos de prestação, na forma do art. 11 desta Portaria.
Parágrafo único. O valor de cada prestação é reajustado para a data da efetiva quitação com os encargos
devidos na forma do art. 22 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, calculados da data da formalização do
TCDCP-CS até a data do pagamento previsto.
Art. 13. Consideram-se deferidos os parcelamentos de contribuição social da LC nº 110/2001 na data em que
o sujeito passivo efetuar a assinatura do TCDCP-CS e o pagamento da primeira prestação, que vence na data
da assinatura do Termo.

CAPÍTULO IV

DA RESCISÃO DO PARCELAMENTO

Art. 14. O parcelamento estará automaticamente rescindido nas hipóteses de:
I – falta de pagamento de 3 (três) prestações, consecutivas ou não, desde que vencidas em prazo superior a 30
(trinta) dias; ou
II – falta de pagamento de pelo menos 1 (uma) prestação, estando pagas todas as demais.
§ 1º Ocorrida a rescisão do parcelamento, o sujeito passivo será comunicado pela CAIXA, por meio de carta
registrada ou por meio eletrônico, com prova de recebimento, não sendo cabível o recurso previsto nos arts.
23 a 26 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009.
§ 2º A rescisão implicará a exigibilidade imediata da totalidade do débito confessado e ainda não pago;
cancelamento dos benefícios concedidos, inclusive sobre o valor já pago; e na automática execução da
garantia prestada, quando existente.
Art. 15. No caso explicitado no Parágrafo Único do art. 2º desta Portaria, ocorrendo a rescisão de um dos
parcelamentos ocorrerá automaticamente a rescisão do outro.

Art. 16. A desistência dos parcelamentos anteriormente concedidos implicará imediata rescisão destes,
considerando-se o sujeito passivo notificado das respectivas rescisões.
Art. 17. A falta do pagamento da primeira prestação tornará o parcelamento sem efeito e não serão
restabelecidos os parcelamentos rescindidos.
Art. 18. A rescisão ou desistência, pelo sujeito passivo, de um dos parcelamentos da modalidade dos demais
tributos, contemplados na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, não implicará a
rescisão ou desistência do parcelamento de contribuição social de que trata esta Portaria, tal como a rescisão
ou desistência deste parcelamento não ensejará a rescisão ou desistência dos demais, por serem
parcelamentos realizados de forma isolada.

CAPÍTULO V

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 19. O Certificado de Regularidade do FGTS será obtido pelo empregador, quando deferido o acordo de
parcelamento e em situação de adimplência em relação aos pagamentos das prestações, caso não haja outras
pendências.
Art. 20. Aplica-se, subsidiariamente, aos parcelamentos de que trata esta Portaria, o disposto na Portaria
Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, e na Portaria MF nº 250, de 11 de outubro de 2007.
Art. 21. Esta Portaria entra em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação.

ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO
*Nota VERITAE:
Íntegra da publicação no Diário Oficial, nesta data. Não substitui a original.
Solicitamos atenção às alterações supervenientes.

Fone: Veritae

Jornada de trabalho controles alternativos

SUMÁRIO

1. Obrigatoriedade do Controle de Horário

2. Sistema Alternativo-Utilização-Condições

3. Presunção de Cumprimento Integral da Jornada de Trabalho

4. Informação das Ocorrências ao Empregado

5. Sistemas Eletrônicos Alternativos

6. Requisitos dos Sistemas Alternativos

7. Fiscalização

8. Registro da Jornada de Trabalho- Ônus da Prova é do Empregador

9. Perguntas e Respostas MTE

1. Obrigatoriedade do Controle de Horário

Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré assinalação do período de repouso.  Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder.

2. Sistema Alternativo-Utilização-Condições

Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.

 

3. Presunção de Cumprimento Integral da Jornada de Trabalho

O uso da faculdade implica a presunção de cumprimento integral pelo empregado da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento.

 4. Informação das Ocorrências ao Empregado

Deverá ser disponibilizada ao empregado, até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a freqüência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo.

5. Sistemas Eletrônicos Alternativos

Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos eletrônicos de controle de jornada de trabalho, mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho.

6. Requisitos dos Sistemas Alternativos

 Os sistemas alternativos eletrônicos não devem admitir:

I-restrições à marcação do ponto;

 II-marcação automática do ponto;

III-exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e

IV-a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado.

7. Fiscalização

Para fins de fiscalização, os sistemas alternativos eletrônicos deverão:

I-estar disponíveis no local de trabalho;

II-permitir a identificação de empregador e empregado; e

III-possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado.

8. Registro da Jornada de Trabalho-Ônus da Prova é do Empregador

De acordo com a Súmula Nº 338 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005

I-É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – Res. 121, DJ 21.11.2003)

II-A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 – Inserida em 20.06.2001)

III-Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 – DJ 11.08.2003)

9. Perguntas e Respostas MTE

Reproduzimos as Perguntas e Respostas 164 e 165 sobre o Sistema Alternativo Eletrônico de Controle de Jornada, divulgadas no site www.mte.gov.br

164. O empregador, mediante acordo coletivo com o sindicato da categoria, poderá continuar a utilizar o sistema  eletrônico de controle de jornada, até então utilizado?
 

A Portaria 373/2011 prevê a possibilidade de, mediante acordo coletivo, utilizar sistema alternativo eletrônico de controle de  jornada. Ou seja, permtite a adoção de sistema eletrônico que não seja o regulado pela Portaria 1.510/2009. Todavia, a  Portaria 373/2011 estabelece requisitos mínimos para o sistema alternativo.  A verificação da regularidade do sistema alternativo adotado será feito pelo  Auditor-Fiscal do Trabalho,  no momento de  fiscalização no estabelecimento do empregador. Caso não atenda aos requisitos estabelecidos na referida Portaria, o sistema  será descaracterizado e serão tomadas as medidas aplicáveis ao caso.

165. O sistema alternativo  eletrônico  de controle de jornada, previsto no artigo 2º. da Portaria 373/2011, será  submetido à certificação prévia perante órgãos técnicos e a registro no Ministério do Trabalho e Emprego?
 

Não. Toda análise de sistemas de controle de ponto não disciplinados pela Portaria 1.510/2009 será feita pelo Auditor-Fiscal  do Trabalho, no momento de fiscalização no estabelecimento do empregador. Caso não atenda aos requisitos estabelecidos  na referida Portaria, o sistema será descaracterizado e serão tomadas as medidas aplicáveis ao caso.

Fundamentação Legal: Além da citada no texto, §2º do Art. 74 da CLT; PORTARIA MTE nº 373/2011-DOU: 28.02.2011 (Com a retificação publicada no DOU: 01.02.2011) que revogou a Portaria MTE 1.120/ 95.

Fonte: Editorial VERITAE-Edição VOE 01 11. 

Aprovados em concurso dentro do número de vagas têm direito à nomeação

O Supremo Tribunal Federal negou ontem (10) provimento a um recurso extraordinário em que o Estado de Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A decisão ocorreu por unanimidade dos votos.

O tema teve repercussão geral reconhecida tendo em vista que a relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No RE julgado se discute se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

Na instância estadual, o candidato Rômulo Augusto Duarte tinha tido seu pleito acolhido. O Estado de MS interpôs recursos especial e extraordinário, alegando que "o candidato não tem direito certo de ser nomeado, apenas uma expectativa de que isso aconteça".

Fundamentou também na necessidade de "preservar a autonomia da administração pública para decidir se a nomeação é útil ou não".

No entanto, o relator, ministro Gilmar Mendes, considerou que "a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital". O voto considerou que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária.

“Entendo que o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público”, disse o ministro, que acrescentou que a única liberdade da administração pública é decidir quando o candidato será nomeado, dentro do prazo de validade do concurso.

Para o relator, apenas situações excepcionais justificam a não nomeação, como fatos importantes e imprevisíveis posteriores à abertura do edital, como crises econômicas, guerras e fenômenos naturais que causem calamidade pública.

A advogada Ana Karina de Oliveira e Silva atuou em nome do candidato. O acórdão ainda não está disponível. (RE nº 598099).

Fonte: Espaço Vital

JT descaracteriza contrato de compra e venda e o enquadra como terceirização de atividade-fim

Uma empresa do ramo de autopeças foi condenada ao pagamento de direitos trabalhistas a empregado contratado por outra empresa. No recurso, julgado pela 9ª Turma do TRT-MG, a empresa alegou que existia apenas relação comercial entre ela e a real empregadora do trabalhador, e não a terceirização que justificaria a responsabilização das duas empresas.

Mas as provas demonstraram que o reclamante prestava serviços para ambas as empresas. Além disso, ficou provado também que algumas etapas de produção de peças feitas pela empregadora do trabalhador eram executadas nas dependências da empresa cliente.

O relator do recurso, juiz convocado Milton Vasques Thibau de Almeida, explicou que, conforme demonstrado pelas provas dos autos, "a relação jurídica contratual entre as empresas reclamadas transcende a um mero contrato de compra e venda de peças automotivas, já que nela se agregam outros elementos característicos que extrapolam os elementos de definição do contrato de compra e venda". O magistrado chama a atenção para o fato de não ser característica própria do contrato de compra e venda a empresa fornecedora utilizar as instalações de seus clientes para produzir as mercadorias que serão comercializadas.

No entender do julgador, de acordo com as teorias econômicas, "o proprietário dos bens produzidos é aquele que articula os insumos de produção, tais como a matéria-prima e o trabalho, e, no caso dos autos, não há dúvida de que os bens de produção – o estabelecimento fabril e as ferramentas – pertencem à empresa cliente". Assim, entendendo que a relação entre as duas reclamadas era de terceirização na modalidade de terceirização de atividade-fim, foi mantida a responsabilização de ambas pelo pagamento dos direitos trabalhistas devidos ao reclamante.

(0000069-62.2011.5.03.0026 ED)

Fonte: Portal do Direito do Trabalho

Dispensa motivada – Vale justa causa para quem dirige embriagado

Por Jomar Martins

Motorista que dirige embriagado pode ser demitido por justa causa, pois sua atitude viola o inciso ‘‘f’’ do artigo 482 da CLT, que classifica a embriaguez habitual. Com este entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal do Trabalho acolheu Recurso de Revista de uma empresa de transporte de granéis sólidos, sediada em Canoas (RS), reconhecendo como válida a dispensa de um motorista flagrado dirigindo sob o efeito de álcool. A decisão é do dia 29 de junho.

No dia 5 de março de 2007, um veículo de carga, carregado com cevada, adubo, milho e trigo, tombou na estrada. Os policiais que atenderam a ocorrência constataram que o motorista estava embriagado, o que lhe custou sete pontos na carteira de habilitação. A multa, de R$ 957,69, foi paga pela empresa.

Demitido por justa causa, o motorista ajuizou uma reclamatória trabalhista na 1ª Vara do Trabalho de Canoas (Região Metropolitana de Porto Alegre). Pediu a reversão da demissão por justa causa, com o consequente pagamento das parcelas rescisórias decorrentes de dispensa imotivada. A juíza Ceres da Rosa Paiva manteve a justa causa, porque o auto de infração atestou embriaguez ao volante, o que caracteriza a hipótese de falta grave, como prevê o artigo 482, inciso ‘f’, da CLT.

O autor da ação apelou ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). Alegou, entre outras razões, que a infração de trânsito foi impugnada, porque não foi acompanhada de laudo médico. Disse que a demissão foi embasada no artigo 482, inciso ‘e’, da CLT (desídia) e não na alínea ‘f’ (embriaguez habitual). Afirmou que nunca cometeu falta grave que ensejasse punição ou advertência durante o contrato de trabalho.

O relator do recurso no TRT-4, desembargador Ricardo Carvalho Fraga, disse que o auto de infração que atestou a embriaguez do ex-empregado ‘‘não se revela suficiente para ensejar a demissão por justa causa’’, julgando procedente a reclamatória neste aspecto. ‘‘Entende-se que não há como desconsiderar a responsabilidade da reclamada pelas condições físicas e mentais do empregado, inclusive no que tange ao seu estado de embriaguez quando estava trabalhando. E tal responsabilidade se delineia conforme ela exponha o empregado a uma extensa e exaustiva carga de trabalho, como no caso dos autos’’, ressaltou.

O relator também destacou que ‘‘o fato de o empregado estar dirigindo embriagado não exclui a responsabilidade da reclamada, pois não há nos autos prova de que o reclamante sofresse de alcoolismo ou que tivesse havido algum problema anterior decorrente dessa doença’’. Além disso, ‘‘não há como se atribuir ao empregado culpa exclusiva pela infração, porque não é razoável que fosse se embriagar e colocar em risco a própria vida e a de terceiros, mormente que não era considerado alcoolista’’.

Assim, por maioria, os integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região condenaram a transportadora, transformando a justa causa em dispensa imotivada.

O advogado da empresa, Fernando Antônio Zanella, entrou com Recurso de Revista no Tribunal Superior do Trabalho, para reformar a decisão do TRT-4. Sustentou que, ‘‘em época de tolerância zero para bebida no volante, este acórdão do TRT-4 vem na contramão e merece a devida reflexão’’.

No TST, a 5ª Turma acolheu, à unanimidade, o Recurso, reconhecendo como válida a dispensa por justa causa pelos mesmos motivos apontados na sentença. O ministro João Batista Brito Pereira também excluiu da condenação o pagamento de indenização por danos morais, pelas horas extras e pelos honorários advocatícios. Em suma, a decisão do TST restabeleceu os termos da sentença da 1ª Vara do Trabalho de Canoas.

Fonte: Consultor Jurídico

Acórdão do STF – Decisão sobre repetição de indébito não definiu prazos

Por Beatriz Rodrigues Bezerra

Decisão, muito esperada, do Supremo Tribunal Federal definiu que o prazo prescricional para os contribuintes pedirem a restituição de impostos sujeitos à homologação (como o Imposto de Renda Pessoa Física, por exemplo) é de dez anos. Essa decisão representou uma grande derrota para o Fisco.

Tendo em vista que na maioria das ações de repetição do indébito tributário, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional vinha recorrendo até a última instância, com a esperança de que o STF modificasse o entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça, já que nem sempre os tribunais superiores costumam compartilhar de mesmo entendimento, principalmente no que tange a matérias tributárias.

A tentativa do Fisco, no entanto, foi em vão. Por seis votos a quatro, o entendimento majoritário do Supremo foi de que os artigos 3º e  4º da Lei Complementar da 118/2005 não são interpretativos. Portanto, o prazo não poderia retroagir como pretendia a União.

A decisão do STF foi favorável ao contribuinte. Porém, como a íntegra ainda não foi divulgada, não se sabe quais serão seus efeitos práticos.

Pairam dúvidas sobre de que forma se daria a aplicação da norma. Primeiro, se aqueles que possuem impostos sujeitos à homologação (como o IRPF, por exemplo), e que teriam valores anteriores a 9 de junho de 2005 a serem restituídos, teriam o prazo de dez anos para pleitear a restituição. Para os fatos geradores que se deram anteriormente a 9 junho de 2005, o prazo seria reduzido para cinco anos, tendo em vista que a lei que reduziu o prazo já estava vigente.

Em segundo lugar, se a restituição independeria da data da consumação do fato gerador, sendo mais importante a data da distribuição da ação. Ou seja, aquelas ações distribuídas antes de 9 de junho de 2005, o prazo seria de dez anos, e por consequência, para as que foram distribuídas após esta data, o prazo seria de cinco anos.

Enquanto a decisão não é publicada, uma coisa é dada como certa: todos aqueles que possuem processos administrativos em andamento, que visam a restituição de IRPF de impostos sujeito à homologação anteriores à vigência da lei, e que já possuem uma primeira decisão desfavorável, devem apresentar manifestação em momento oportuno juntando o julgamento do RE 566.621 (julgado no STF), assim como aqueles que possuem ação judicial. O objetivo é apenas se precaver, tendo em vista que o entendimento do STF deverá ser aplicado em todos os outros demais casos relacionados ao assunto.

Fonte: Consultor Jurídico
 

Comprovação da culpa – Bancos têm responsabilidade objetiva em “saidinha”

Por Hélio Apoliano Cardoso

“Saidinha bancária” é o nome dado ao crime contra o cidadão que acaba de fazer saque em dinheiro junto ao banco.

A prática ocorre da seguinte maneira: a vítima é escolhida, geralmente por “olheiros”, que se encarregam de observar e identificar as pessoas que façam saques bancários.

Em seguida, sabendo que o cliente acabara de receber dinheiro, o “olheiro” transmite a informação aos comparsas, que normalmente ficam no exterior da agência, que só tem o trabalho de seguir a vítima, para arrebatar-lhe o dinheiro. A vítima, então, é seguida até determinado ponto que permita a abordagem, com menor risco, pelo criminoso, muitas vezes nas próprias mediações do estabelecimento bancário.

Geralmente a ação não é feita de forma isolada, agindo os delinqüentes em grupo, sendo que um deles atua no interior do banco observando o movimento da vítima.

Responsabilidade civil do banco
A partir da promulgação do Código Consumerista, passou a ser possível a responsabilização da empresa por atos de terceiros, nos termos dos artigos 8º e 14. Com advento do vigente Código Civil, a obrigação se ampliou, consoantes dispõem os artigos 927, 931 e 932, pela denominada “teoria do risco”.

A teoria do risco faz com que a responsabilidade civil se desloque da noção de culpa para as ideias de risco, como risco proveito, risco criado e risco excepcional, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de atividade realizada em benefício do responsável.

Inegável que compete ao banco prover a segurança de seus correntistas, garantindo o patrimônio que se encontra aplicado em seu estabelecimento, mesmo que tenha que arcar com os custos adicionais correspondentes, posto que inerentes a sua atividade específica.

Assim, referida prática impõe ao banco, inegavelmente, a responsabilidade pelo fato danoso, vez que referida instituição financeira tem o dever de adotar as cautelas objetivas para prevenir ou impedir tal prática delituosa, plenamente previsível pela reiteração de sua ocorrência.

É notório que os bancos se constituem alvo de ações criminosas pela simples razão da certeza de que existe dinheiro em suas dependências. Sabedor deste fato, lhe cabe adotar medidas de modo a inibir práticas delituosas dessa natureza, atuando preventiva e corretivamente, de modo a evitar o dano como noticiado diariamente na imprensa.

Notório também que as instituições bancárias, mesmo diante de uma avalanche de ocorrências de “saidinha de banco”, não vêm adotando qualquer procedimento mais cauteloso para resguardar o direito de seus clientes.

Doutrina e jurisprudência perfilham o entendimento de que a responsabilidade dos bancos é objetiva. Estão obrigado, portanto, a indenizar independente de culpa. Ganha força a tese da responsabilidade civil dos bancos em caso de “saidinha bancária”, reforçando pela tese dos bônus e dos ônus.

Ressalte-se que, mesmo que o assalto tenha sido perpetrado por terceiros, o evento danoso sempre decorre do negligente atendimento dispensado aos usuários, daí porque reconhecida a causalidade adequada.

De fato, a má prestação do serviço é sempre determinante para ação criminosa de terceiro, na medida em que todos os usuários dos serviços bancários presentes na agência veem a entrega de numerários, fato juridicamente relevante na ocorrência do evento danoso, devendo, também por isso, reparar os prejuízos experimentados.

Não pode favorecer aos bancos a usual tese do fato de terceiro, porque a rigor a hipótese caracterizaria verdadeiro fortuito interno, já que os terceiros só tiveram condições de agir com eficiência pela ineficiência antecedente e vinculativa dos prepostos da casa bancária.

Mesmo na hipótese de o fato criminoso ter ocorrido fora das dependências da agência bancária, isso não é causa suficiente para afastar a responsabilidade. O alvo é o valor sacado, e o fortuito interno é o fato que, além de ser imprevisível e inevitável, faz parte da atividade, vinculando-se aos riscos do empreendimento.

Inegável que nos casos de “saidinha bancária” sempre fica comprovada a falta de privacidade do consumidor, usuário de serviço do banco, permitindo o acesso visual ostensivo do valor sacado, configurando-se ai também a má prestação do serviço.

Outro ponto importante diz respeito à obrigatoriedade de o cliente ser obrigado previamente a agendar dia e hora para realização do saque do dinheiro por ele desejado.

O prévio agendamento para saque de valores, com designação de dia e hora de exclusivo interesse do banco, deixa o consumidor em situação bastante vulnerável, sem condições de tomar medidas de cautela, evitando ataque dessa natureza, mesmo diante de alguma previsão de tempo dado ao usuário.

Desse modo, se o banco, por seu exclusivo interesse, dispõe acerca da necessidade de prévio agendamento do momento em que se dará o saque do dinheiro, imperioso que se conclua que tal conduta caracteriza responsabilidade objetiva do prestador de serviço.

Jurisprudência acerca do assunto
O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a decisão que reconhece o dever do banco em oferecer segurança aos clientes que estão no interior de agência para fazer depósito de dinheiro não contraria o artigo 159 do Código Civil:

“Estabelecimento bancário. Não contraria o artigo 159 do Código Civl o acórdão que reconhece deva o banco oferecer segurança aos clientes que se encontram no interior de agência para fazer depósito de dinheiro. Falhando aquela, pois consumado o assalto. Surge a obrigação de indenizar.” (AgRg no Ag 147133/PB – ministro Eduardo Ribeiro – DJ 25/02/1998)

O mesmo STJ também sedimentou o entendimento de que, no caso de assalto a clientes em ambiente exterior às agências, postos ou assemelhados, é devida a reparação quando o crime ocorrer em áreas sob a administração do empreendedor financeiro ou colocado à disposição do usuário, especialmente estacionamento:

“Civil. Estacionamento comercial vinculado a banco. Oferecimento de vaga para clientes e usuários. Corresponsabilidade da instituição bancária e da administradora do estacionamento roubo. Indenização devida. (…).” (RRsp 503208/SP, min. Aldir Passarinho Junior. Dj 23/06/2008)

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na fronteira do Direito Justo e Legítimo, vem decidindo pela responsabilidade civil dos bancos em caso de “saidinha bancária” conforme se vê da ementa a seguir:

“Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Quinta câmara cível

Apelação cível nº 2009.001.49066

8ª vara cível da comarca de niterói

Apelante: sacar niteroiense automóveis ltda

Apelado: banco amro real s.a

Relator: des. Antonio saldanha palheiro

Responsabilidade civil. “saidinha de banco”. Reserva de numerário de vultosa quantia entregue ao cliente em caixa de deficiente. Ausência de privacidade. Acesso visual do valor sacado por demais usuários do banco. Assalto sofrido pelo cliente ao sair da agência bancária. Dever de cautelas mínimas para garantia do consumidor. Fortuito interno. Responsabilidade do banco configurada. 1- o fornecedor de serviços responde pelos prejuízos causados por defeito na prestação do serviço, consoante dispõe o artigo 14 do cdc. 2- cabe ao banco destinar espaço reservado e sistema que evite exposição dos consumidores que saquem valores expressivos nos caixas de bancos, garantindo a inexistência de exposição aos demais usuários. 3- dever de zelar pela segurança dos destinatários de seus serviços, notadamente quando realizam operações de retirada de valores elevados. Recurso parcialmente provido.”

Resta, portanto, inegável que a responsabilidade do banco, em tais casos, é objetiva, respondendo pelos prejuízos causados por defeito na prestação do serviço, nos termos do artigo 14 do CDC.

Destaque-se que tal responsabilidade somente é afastada mediante prova da culpa exclusiva do consumidor.

Fonte: Consultor Jurídico